La première étape était donc celle d’identifier l’élément de rattachement pour désigner la loi applicable. Mais il arrive parfois que cet élément de rattachement ait été modifié, soit par un déplacement spatial soit par un changement de nationalité. Cette modification peut inter-
venir normalement au cours de la vie (Sous-section I), ou dans le dessein de frauder la
règle de conflit (Sous-section II).
Sous-section I La modification « normale » du critère
Avant de donner quelques exemples de modifications « normales » (§ II), il y a lieu de la
distinguer d’autres situations qui s’en approchent(§ I).
§ I
Distinctions avec d’autres situations qui s’en approchent
Il ne faut pas confondre le changement du rattachement, appelé « conflit mobile », avec le
changement de la règle de conflit elle-même qui change le critère de rattachement. En
effet, le législateur peut modifier une règle de conflit, comme par exemple celle de la loi applicable à la succession. La succession n’est plus soumise à deux lois (régime scission- niste) : loi de la dernière résidence du défunt pour les meubles et loi de l’État de situation pour les immeubles. Depuis le règlement européen en matière de successions, une seule loi est applicable à l’ensemble du patrimoine du défunt : celle de la résidence habituelle du défunt au jour de son décès. La question à se poser est celle de l’application de la règle de conflit ancienne ou la nouvelle. Il conviendra de se référer au texte du règlement sur le droit transitoire.
(62) C. Dumoulin (1500-1566), jurisconsulte français. (63) Cass. civ., 5 déc. 1910 : Rev. crit. DIP 1911, 395. 1074 1075 1076 1077 1078 32
Il faut aussi distinguer le conflit mobile duchangement survenu dans la loidésignée par la règle de conflit. Par exemple, le rattachement désignait une loi étrangère et cette loi a subi une modification. De nouveau il sera question de choisir la loi ancienne ou la loi nouvelle. Ceci précisé, il est possible d’étudier des cas de conflits mobiles.
§ II
Exemples de conflits mobiles
Le conflit mobile nécessite la présence d’un critère de rattachement qui peut changer, à
savoir pour un bien meuble son déplacement. Ce qui exclut les biens immeubles de
ce régime. Ce peut être aussi pour les personnes un changement de nationalité ou de
résidence.
La conséquence est un changement de loi applicable : une loi était applicable à la situation ancienne, et aujourd’hui par suite de la modification d’un critère de rattachement, une nouvelle loi est applicable à la situation nouvelle.
La doctrine classique transpose les règles internes du droit transitoire. En application de l’article 2 du Code civil, la nouvelle loi sera immédiatement applicable, elle ne pourra avoir d’effet que pour l’avenir. Par conséquent, elle ne rétroagira pas sur la situation ancienne. Si la nouvelle règle est d’ordre public, seule celle-ci subsiste en droit interne. Il y a une idée d’amélioration de la loi ancienne par la loi nouvelle.
Mais, à la différence du droit transitoire, dans le conflit mobile il n’y a pas de changement dans la loi ; il y a deux lois applicables dans deux ordres juridiques différents. Les juges, dans un arrêt Verdier (64), dont les faits sont ci-après rappelés, ont apprécié la règle de
conflit en fonction de sa finalité. Ainsi Mlle Tasoniero Marcelle, alors de nationalité ita-
lienne, donne naissance le 9 août 1940, à une fille, prénommée Gabrielle, qu’elle reconnaît. Puis elle a introduit contre M. Verdier, le 6 août 1942, l’action en déclaration judiciaire de paternité appartenant à l’enfant devant le tribunal de Villefranche-sur-Saône, lequel tribunal, par jugement en date du 30 juin 1943, fait droit à cette demande. M. Verdier interjette appel sur le moyen que l’enfant avait la nationalité italienne au moment de l’introduction d’ins- tance et que la loi interne ne permet pas cette action. Débouté en appel, M. Verdier se pourvoit en cassation. La Cour de cassation juge que : « Dans la poursuite de l’établissement de sa filiation, l’enfant peut se prévaloir des dispositions qui lui sont les plus favorables, et notamment de la nationalité française acquise même pendant l’instance, pour continuer la procédure en cette qualité ».
C’est également une finalité qu’ont recherché les juges dans l’arrêt Diac, en appliquant la loi nouvelle (loi française) au véhicule situé en France. Cette automobile avait été achetée en Allemagne au moyen d’un prêt et la propriété dudit véhicule avait été transférée au profit du prêteur de deniers. Puis ce véhicule avait circulé jusqu’en France, lieu de survenance d’un accident. Un conflit juridique avait éclaté entre le garagiste français qui opposait son droit de rétention et le prêteur de deniers allemand qui opposait quant à lui son droit de propriété fiduciaire. Les juges ont appliqué la loi de la nouvelle situation, et ce même rétroactivement pour invalider la prise de garantie réalisée en Allemagne, d’une part parce que ce type de garantie n’existait pas en France, et d’autre part pour protéger les droits des tiers en France.
(64) Cass. civ., 5 déc. 1949, Verdier : Rev. crit. DIP 1950, 65, note Motulsky ; JDI 1950, 180 ; JCP 1950, II, 5285, note Delaume.
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Les limites de la transposition des règles internes au conflit mobile ont été éprouvées dans un arrêt Patino rendu par la Cour de cassation le 15 mai 1963 (65).
Une jeune Espagnole épouse un Bolivien, M. Patino, et perd sa nationalité. Mme Patino
soulève, dans le cadre d’une action en divorce, la question de la nullité du contrat de mariage. Se posent alors la question de la prescription de cette nullité et celle de la loi applicable à cette prescription. Loi ancienne ou nouvelle ? La cour juge que le change- ment ultérieur du statut personnel de la partie incapable ne peut avoir pour effet de modifier les conditions de fond de la mise en œuvre de la nullité encourue, cette mise en œuvre, et notamment la prescription de l’action destinée à la faire valoir, forme avec l’incapacité originaire et sa sanction un ensemble indissociable, soumis à une unique loi, la loi sous l’empire de laquelle a été conclu le contrat. La loi nouvelle ici n’apporte pas de réponse.
Certains critères de rattachement présentent une fixité temporelle et ne poseront pas cette difficulté de la mobilité : la filiation, par exemple, est soumise à la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant.
Les effets du mariage intégreront un élément temporel pour être en adéquation avec la vie des époux et leur milieu social, seront soumis à la nationalité actuelle des époux et non à celle au jour de la célébration de leur union.
Le rattachement peut aussi être modifié par l’individu lui-même pour frauder une situation.
Sous-section II La modification « frauduleuse » du critère
Un individu modifie un élément de rattachement dans le but d’éluder l’application d’une loi. L’arrêt Princesse de Bauffremont (66) est une parfaite illustration de la manipulation d’un critère de rattachement pour éviter l’application d’une loi. Le prince de Bauffremont, de nationalité française, et la princesse de Bauffremont, de nationalité belge à l’origine, et devenue française par son mariage, sont séparés judiciairement de corps. Puis la princesse se rend ensuite dans le duché de Saxe-Altenbourg, où elle s’installe et en obtient la nationalité. La loi de ce duché permet aux personnes de confession catholique (ce qui était le cas de la princesse) d’être considérées comme divorcées après une décision de séparation des corps. Puis la princesse épouse le prince roumain Bibesco, sans avoir préalablement demandé le divorce.
Le prince de Bauffremont demande alors l’annulation du mariage entre le prince Bibesco et la princesse de Bauffremont, se fondant sur la fraude à la nationalité.
La Cour de cassation considérera qu’il y a bien eu une fraude à la loi française, car la princesse a sollicité la nationalité du Saxe-Altenbourg dans l’unique but d’échapper aux prohibitions de la loi française : par conséquent, la naturalisation et le mariage consécutif sont annulés.
La fraude sera étudiée, notamment à travers cette affaire, par ses composantes(§ I) et par
la réponse qui lui est apportée : l’inefficacité (§ II).
(65) Cass. civ., 15 mai 1963 : JDI 1963, p. 996.
(66) Cass. civ., 18 mars 1878, Princesse de Bauffremont : GAJFDIP, no 6. 1081
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§ I
Les composantes de la fraude
La fraude nécessite, on le reverra (V. infra, no 1108) la réunion de trois éléments : – un élément matériel ;
– un élément intentionnel ; – un élément légal.
Dans l’affaire Princesse de Bauffremont, l’élément matériel qui avait été manipulé était est la nationalité, nationalité qui servait à l’application de la loi en matière de divorce.
Cette manipulation peut également concerner la résidence habituelle, ou encore la situation d’un bien meuble. Dans un espace de libre circulation aujourd’hui élargie, tant le déména- gement que le déplacement des objets permettent facilement de modifier le critère de rattachement.
Deux remarques peuvent être apportées à ce sujet :
– s’agissant de la loi applicable à l’immeuble, la manipulation ne sera pas possible, ou seulement indirectement ainsi que la jurisprudence Caron le révélera ;
– s’agissant de la tentative de fraude en faisant une fausse déclaration de changement de résidence, elle sera inopérante.
Pour qu’il y ait fraude à la règle de conflit de loi, il faut que la manipulation ait eu lieu. La jurisprudence Caron (67) révèle un cas de manipulation du critère de rattachement en deux temps : une transformation d’un bien immeuble en meuble par un apport d’immeuble à une société civile immobilière (changement de qualification), pour qu’il y ait application du critère de rattachement de la succession mobilière à la loi du domicile du défunt, lequel domicile se trouvait aux États-Unis, pour éviter l’application de la réserve héréditaire fran- çaise aux immeubles qu’il possédait.
Cette manipulation a également été condamnée par les juges.
La manipulation, pour les actes juridiques, peut consister dans le choix d’un lieu de passa- tion pour éviter certaines règles de publicité.
Le changement d’un critère ne suffit pas, il faut la volonté d’empêcher la mise en œuvre de la loi en principe applicable.
L’intention de frauder doit être présente. Un changement de nationalité n’a rien de fraudu- leux en soi, si le but est d’être assimilé dans un pays que l’on veut sien. Dans l’affaire de la princesse de Bauffremont, le changement de nationalité avait été fait de manière très rapide et le retour dans le pays avait été quasi immédiat, signe d’un changement frauduleux. Il en est de même de l’affaire Caron. La constitution de société civile immobilière n’est en rien anormale ou frauduleuse, dès lors qu’elle a un but d’organisation patrimoniale ou d’opti- misation fiscale. Alors que M. Caron n’avait changé la nature immobilière et donc la loi successorale que dans un seul but : celui d’éviter l’application d’une règle impérative fran- çaise.
Pour que la fraude opère, il faut qu’une loi soit évincée.
La jurisprudence française, pendant longtemps, ne condamnait que la fraude à la loi fran- çaise. Ainsi dans un arrêt Macini, un Italien avait pris la nationalité française uniquement pour divorcer, car sa loi personnelle (italienne) ne l’y autorisait pas. Les juges refusent de condamner cette manipulation et l’éviction de la loi étrangère en indiquant que « les tribu-
(67) Cass. 1reciv., 25 mars 1985, aff. Caron : Rev. crit. DIP 1986, p. 66, note Y. Lequette.
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naux judiciaires ne peuvent apprécier la régularité et la valeur de l’acte du gouvernement français qui a prononcé la naturalisation ».
Par une première décision en date du 18 juin 1964, affaire De Gunzburg, la cour d’appel de Paris a sanctionné la manipulation d’une loi étrangère au profit d’une autre (68). Cette position est confirmée dans une affaire Giroux contre Dame Chartrand, rendue par la Cour de cassation, dans laquelle les juges ont condamné la fraude à la loi québécoise. En effet, M. Giroux, de nationalité québécoise, s’était rendu aux États-Unis pour obtenir un divorce que sa loi nationale ne lui permettait pas (69).
Dans un arrêt de principe, Société Lafarge (70), la Cour de cassation a définitivement adopté le principe de la fraude à la loi étrangère en énonçant qu’il « appartient au juge français de vérifier que les décisions étrangères qui sont soumises à son contrôle n’ont pas consacré une fraude à la loi, notamment en recherchant si les parties n’ont pas volontairement modifié le rapport de droit dans le seul but de le soustraire à la loi normalement compétente », sans faire de distinction entre loi française ou étrangère.
§ II
La réponse à la fraude : l’inefficacité de l’acte
Le changement de nationalité de la princesse de Bauffremont est valable. Cela signifie que le juge français n’annulera pas sa naturalisation, mais ce changement de nationalité ne lui permettra pas d’être divorcée en France. Il en est de même pour l’affaire Caron : la société civile immobilière constituée par ce dernier n’est pas nulle, mais c’est la loi française qui s’appliquera à la dévolution successorale des parts sociales comme elle aurait dû s’appliquer aux immeubles qui lui ont été transférés et la réserve héréditaire sera ainsi respectée.
TITRE II
Les conflits de lois et de juridictions
SOUS-TITRE I
Les conflits de lois
Certaines situations de fait mettent en avant des lois issues de systèmes juridiques diffé- rents. La situation de deux Britanniques qui se marient et s’installent en France peut être un exemple. Deux systèmes de lois se proposent et sont envisageables : celui du droit français et celui du droit anglais. Lequel choisir ? Quelle règle mettre en place pour déterminer le système juridique à retenir faute de solution uniforme ou d’identité des droits nationaux ? (68) CA Paris, 18 juin 1964, aff. De Gunzburg : JDI 1964, 810, note Bredin.
(69) Cass. 1reciv., 11 juill. 1977, aff. Giroux : Rev. crit. DIP 1978, 149, note Audit.
(70) Cass. 1reciv., 17 mai 1983, aff. Sté Lafarge.
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Battifol considérait que « la loi n’est jamais qu’une réponse possible à des problèmes universels dans leur généralité parce qu’humains » (71).
Par ailleurs, l’idée de concurrence entre systèmes juridiques induit une idée d’équivalence entre ces systèmes, et donc de choix. Le juge français a la possibilité d’appliquer le droit français ou le droit anglais. La doctrine française admet que les règles mêmes de droit international privé donnent de la hauteur au droit étranger, le rendent pertinent, lui donne de la relevance (72). Il peut donc être appliqué par le juge, mais ce dernier ne devra in fine
retenir qu’un seul système de droit. Les règles mises en place pour le déterminer sontles
règles de conflit de lois.
L’évolution historique de la construction du droit international privé révèle bien la variété des méthodes. Elle résulte bien souvent de la pensée politique qui prédomine. Aujourd’hui, la théorie des conflits de loi s’est affirmée mais, face aux critiques, elle continue d’évoluer.
CHAPITRE I
Les méthodes conflictuelles
Section I Les règles de conflit
Il existe deux approches pour appréhender les règles de conflit de lois. Celle qui a été inspirée par Savigny consiste à déterminer la loi applicable selon des critères objectifs et
prédéterminés, bilatéraux et neutres. Elle sera abordée dans un premier temps(§ I).
La seconde correspond à l’approche de l’école statutaire qui a été reprise par les rédacteurs du Code civil. Il s’agit de la méthode unilatérale qui sera précisée dans deuxième para-
graphe(§ II).
Les règles de conflit de lois sont aujourd’hui majoritairement bilatérales et exceptionnelle- ment unilatérales. Les critiques de ces deux méthodes ont amené la doctrine et les juges à
mettre en place des tempéraments qui seront abordés dans un troisième temps(§ III).
§ I
La méthode bilatérale
La règle de conflit dite « bilatérale » désigne aussi bien la loi française que la loi étrangère, qui sont jugées équivalentes. Elle postule l’équivalence de la loi du for et de la loi étrangère. Elle ne prend pas parti sur le contenu : elle est neutre, et abstraite. Elle est également indirecte puisqu’elle ne désigne pas le droit applicable, mais le système juridique à mettre en œuvre.
Par exemple, les conditions de fond du mariage (l’âge, la capacité...) sont régies par la loi personnelle des époux. La loi du for ou la loi étrangère peuvent tout aussi bien s’appliquer. Par exemple, si monsieur est de nationalité grecque, il faudra qu’il remplisse les conditions de fond de la loi grecque, si madame est de nationalité française, il faudra qu’elle remplisse les conditions de fond de la loi française.
Cette approche a été mise en avant parSavigny (73) et aujourd’hui, la plupart des règles
de conflit de lois sont de ce type.
(71) Battifol, Aspects philosophiques du droit international privé, rééd. et présenté par Y. Lequette, Dalloz, 2002, no 54. (72) Ce terme est utilisé par un auteur italien, Santi Romano.
(73) V. supra, no 1013.
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L’article 311-14 du Code civil prévoit que : « La filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant ; si la mère n’est pas connue, par la loi personnelle de l’enfant ». L’établissement de la filiation de l’enfant est régi par la loi nationale de la mère qui peut être la loi du for ou une loi étrangère.
Ces règles ont été jugées les plus appropriées tant au niveau national qu’au niveau interna- tional et européen. Elles sont donc les plus usitées en droit international privé.
Cependant, elles ne sont pas dénuées de critiques. L’articulation entre le droit étranger et le droit du for peut être difficile. Par ailleurs, il est certain que la connaissance du droit étranger n’est pas toujours aisée, tant pour les parties que pour les juges ou pour le notaire. Enfin, certaines dispositions du droit étranger sont difficilement conciliables avec le système juri- dique du for.
Mais surtout, les principales critiques ont porté sur le caractère abstrait et automatique des règles de conflit (74). De nombreux auteurs remettent en cause la neutralité des règles de conflit de lois, leur caractère « aveugle », notamment David F. Cavers (1902-1988) (75). Cet auteur américain considère que les conflits de lois devraient être résolus en prenant en compte la teneur des lois en présence. Il a mis en place des « principes de référence » conçus comme des préférences de jugement, afin que le juge puisse toujours appliquer les disposi- tions les plus adaptées au but poursuivi. Selon ces principes, le juge va envisager le contenu des lois en conflit avant de trancher le conflit de lois, afin d’appliquer la loi la plus adaptée au but poursuivi. En matière délictuelle par exemple, le juge tranchera pour la règle de conflit de lois qui permettra d’appliquer la loi permettant la réparation la plus importante pour le demandeur ou permettant la mise en œuvre de la responsabilité du défendeur.
§ II
La méthode unilatérale
La méthode unilatérale a pour fondement la souveraineté des États. Elle détermine le champ d’application de la seule loi du for. Ainsi une règle de conflit unilatérale française détermine les cas dans lesquels la loi française est applicable. En aucun cas elle ne désigne de loi étrangère.
L’unilatéralisme ne permet pas qu’une règle de conflit puisse désigner, par exemple, la loi