Traditionnellement, la famille recouvrait le mariage(Sous-section II), qui abordait également
les questions de désunions (Sous-section IV)ainsi que la filiation (Sous-section III). Les
domaines aujourd’hui couverts sont plus larges, puisqu’il est nécessaire d’englober les parte-
nariats enregistrés(Sous-section I)et les aliments(Sous-section V). Le concubinage n’est
pas abordé en droit international privé et ne fait pas l’objet de règles de conflit de lois spécifiques, la question étant réglée au cas par cas selon le problème soulevé (145).
(144) V. infra, nos2263 et s.
(145) A. Devers, Le concubinage en droit international privé, Études Rubellin-Devichi, Litec, 2002, p. 539. 1124
1125
Sous-section I Les partenariats enregistrés
§ I
La constitution du partenariat
L’article 515-7-1 du Code civil édicte que : « Les conditions de formation et les effets
d’un partenariat enregistré ainsi que les causes et les effets de sa dissolution sont soumis aux dispositions matérielles de l’État de l’autorité qui a procédé à son enregistrement ». Les conditions de formation, ses effets, ses modalités de dissolution sont donc déterminés par cet article du Code civil.
§ II
Les effets patrimoniaux des partenariats européens
Depuis l’entrée en vigueur durèglement (UE) no 2016/1104 du 24 juin 2016, mettant
en œuvre une coopération renforcée, la France ainsi que dix-sept autres États se réfèrent à ce texte pour régler les effets patrimoniaux du partenariat.
Le règlement est d’application universelle, comme le précise l’article 20 du règlement : la loi désignée comme loi applicable par le règlement s’applique même si cette loi n’est pas celle d’un État membre. Mais ce règlement n’est pas applicable dans l’ensemble des États membres de l’Union européenne. Pour les États membres non participants, la loi applicable aux effets patrimoniaux des partenariats enregistrés sera déterminée par les règles de droit international privé applicables dans ces États membres.
Le règlement prévoit que les partenaires pourront choisir la loi applicable aux effets
patrimoniaux, parmi un ensemble de systèmes juridiques.
Il souhaite garantir un maximum d’efficacité et impose que le choix des partenaires porte sur un système juridique qui connaît le partenariat enregistré. Ainsi, l’article 22 du règle- ment dispose que : « Les partenaires ou futurs partenaires peuvent convenir de désigner ou de modifier la loi applicable aux effets patrimoniaux de leur partenariat enregistré ou en changer, pour autant que ladite loi attache des effets patrimoniaux à l’institution du parte- nariat enregistré (...) ».
Par ailleurs, et en application du principe de proximité que nous avons déjà évoqué (146), il identifie les systèmes juridiques avec lesquels les partenaires sont supposés présenter les liens les plus étroits. Les partenaires pourront faire un choix de loi, mais de manière encadrée précisée à l’article 22 :
a) « la loi de l’État dans lequel au moins l’un des deux partenaires ou futurs partenaires a sa résidence habituelle au moment où la convention est conclue ;
b) la loi d’un État dont l’un des partenaires ou futurs partenaires a la nationalité au moment où la convention est conclue ;
c) la loi de l’État selon le droit duquel le partenariat enregistré a été créé ».
À défaut de choix de loi, l’article 26 précise que : « La loi applicable aux effets patrimoniaux
du partenariat enregistré est la loi de l’État selon la loi duquel le partenariat enre-
gistré a été créé». L’article 21 du règlement prévoit que la loi désignée s’applique à
l’ensemble des biens qui sont soumis à ces effets, quel que soit le lieu où les biens se trouvent. Enfin, les partenaires ont la possibilité de changer de loi applicable, qui n’a d’effet, par principe, que pour l’avenir. Cependant, ils pourront également choisir de donner un effet rétroactif au changement de loi applicable aux effets patrimoniaux de leur partenariat (146) Sur cette notion, V. supra, no 1095.
1126
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enregistré. La possibilité donnée aux mairies de procéder à l’enregistrement en France des pactes de solidarité civile a soustrait certains clients du conseil donné par les notaires. Compte tenu des possibilités données par ce règlement, leur rôle de conseil se trouve aujourd’hui enrichi.
Sous-section II Le mariage
Les règles de conflit de lois diffèrent selon qu’elles traitent les questions liées aux conditions
de fond du mariage (§ I)ou aux conditions de forme (§ II). Les effets du mariage seront
brièvement évoqués (§ III).
§ I
Les conditions de fond du mariage
L’article 202-1 du Code civil, modifié par la loi du 4 août 2014, édicte que : « Les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle. Quelle que soit la loi personnelle applicable, le mariage requiert le consentement des époux, au sens de l’article 146 et du premier alinéa de l’article 180. Deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ».
Cet article pose un principe et deux exceptions.
Le principe énonce que lorsque les deux époux ont une nationalité commune, la loi appli- cable est leur loi nationale. Si tel n’est pas le cas, le Code civil retient un prin- cipe d’application distributive des deux lois. Chaque époux doit démontrer qu’il remplit les conditions de sa propre loi nationale pour se marier (147).
Il existe deux exceptions :
L’une concerne le consentement :l’alinéa 1 de l’article 202-1 du Code civilintroduit par
la loi du 4 août 2014 exige que le consentement exprimé soit celui du droit français visé par les articles 146 et 180, alinéa 1 du Code civil.
L’autre concerne l’application distributive de deux lois : l’alinéa 2 de l’article 202-1 du
Code civilprévoit la possibilité pour les couples de même sexe de se marier dès lors que
la loi de l’État sur le territoire duquel l’un des époux a son domicile ou sa résidence le permet. Il faut néanmoins noter que cette possibilité n’est pas ouverte aux ressortissants de pays liés avec la France par des conventions bilatérales qui prévoient que seule la loi personnelle est applicable aux conditions de fond du mariage, sans pouvoir appliquer les exceptions prévues aux alinéas 1 et 2 de l’article. Tel est le cas par exemple du Maroc. Concernant les mariages célébrés en France, l’ordre public peut néanmoins s’opposer à l’application de la loi étrangère. Il s’opposera par exemple au mariage avant l’âge matrimo- nial du droit français ou aux mariages pour des motifs religieux qui font une différence entre les femmes et les hommes (148).
(147) Cass. 1re civ., 30 avr. 2014, no 13-16.507 : Dr. famille 2014, comm. 139, M. Farge.
(148) L’article 14 de la Convention européenne des droits de l’homme est intitulé « Interdiction de discrimina- tion » et proclame le respect des droits de la Convention sans considération (notamment) « sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation ». 1128
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Concernant les mariages célébrés à l’étranger, la notion d’ordre public est atténuée. L’arrêt Chemouni (149) a tranché sur la reconnaissance en France d’un mariage polygamique, le considérant comme valable et produisant ses effets en France, à partir du moment où la loi nationale des deux époux le permettait.
§ II
Les conditions de forme du mariage
L’article 202-2 du Code civildispose que : « Le mariage est valablement célébré s’il l’a été
conformément aux formalités prévues par la loi de l’État sur lequel la célébration a eu lieu ». Concernant les mariages célébrés en France, le mariage doit être célébré devant un officier d’état civil. La seule exception concerne le mariage consulaire qui ne peut s’adresser qu’à des époux ayant la même nationalité. Une loi du 29 novembre 1901 a ajouté deux alinéas à l’article 170 du Code civil et permet aux agents consulaires de célébrer des mariages entre des Français et des étrangers, dans certains pays définis par décret (150).
Concernant les mariages célébrés à l’étranger, le même principe est applicable. Ainsi, les formes de mariages les plus diverses sont valables à partir du moment où elles sont reconnues par les formes locales (mariages religieux ou privés...) (151). Leur validité en France est suspendue à leur transcription sur les registres français visée aux articles 171-1 et suivants du Code civil.
§ III
Les effets du mariage
Les effets du mariage concernent en principe :
– les effets personnels du mariage tels que la capacité, le nom, le domicile, les relations personnelles entre époux, la communauté de vie ;
– les contrats entre époux tels que les donations entre époux, les donations mobilières et immobilières et la responsabilité parentale ;
– les règles du régime primaire des articles 212 et suivants du Code civil ;
– les effets patrimoniaux du mariage comme l’obligation d’entretien, l’obligation aux charges du mariage.
La loi nationale commune des époux détermine les effets du mariage. Cette règle de conflit
est énoncée àl’article 3, alinéa 3 du Code civil: « Les lois concernant l’état et la capacité
des personnes régissent les Français, même résidant en pays étrangers ». Si ceux-ci n’ont pas la même nationalité, la jurisprudence (152) a retenu la loi du domicile commun des époux. Si les époux n’ont pas de domicile commun, la Cour de cassation applique la loi du for (153).
Cependant, les règles énoncées ci-avant sont d’application aujourd’hui restreintes. En effet, d’une part, la jurisprudence, en 1987, dans un arrêt Cressot (154), a décidé que les règles du régime primaire prévu par les articles 212 et suivants du Code civil sont très largement d’application territoriale, comme assimilées aux lois de police françaises.
(149) Cass. 1reciv., 28 janv. 1958 et 19 févr. 1963 : GAJFDIP, nos30-31.
(150) Le décret du 26 octobre 1939 dresse une liste restrictive : l’Afghanistan, l’Arabie saoudite, la Chine, l’Égypte, l’Irak, l’Iran, le Japon, la zone de Tanger au Maroc (qui n’est plus mise en œuvre), l’Oman (Mascate), la Thaïlande, le Yémen. Un second décret du 15 décembre 1958 ajoute le Cambodge et le Laos.
(151) Cass. 1reciv., 22 juin 1955, Caraslanis : Rev. crit. DIP 1955, 1077, J. Mestre.
(152) Cass. 1reciv., 17 avr. 1953, Rivière : GAJFDIP, no 26.
(153) Cass. 1reciv., 15 mai 1961, Tarwid : Rev. crit. DIP 1961, p. 547, note H. Battifol.
(154) Cass. 1reciv., 22 oct. 1987, Cressot : Rev. crit. DIP 1988, p. 540, note Y. Lequette.
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D’autre part, le règlement no 2016/1103 du 24 juin 2016 sur les régimes matrimoniaux, qui est entré en vigueur le 29 janvier 2019, a un champ d’application plus large et s’applique pour tous les effets patrimoniaux du mariage (155). D’autre part, le règlement no 4/2009 du 18 décembre 2008 s’applique aujourd’hui sur les obligations alimentaires (156), et la convention de La Haye du 19 octobre 1996 définit les règles de l’autorité parentale (157). La loi des effets du mariage ne concerne donc plus que les rapports personnels entre époux, les donations mobilières et immobilières entre époux, la capacité de la personne mariée, le nom des époux et l’adoption par deux époux.
Sous-section III La filiation
Plusieurs textes ont abordé la question de la filiation avec comme objectif principal la protection des droits fondamentaux des enfants. La Convention internationale des droits de l’enfant a été adoptée par l’Assemblée générale des Nations unies le 20 novembre 1989 et ratifiée par 196 membres sur 197 (les États-Unis l’ont signée, mais non ratifiée). C’est dire que cette question est une préoccupation majeure pour l’ensemble des pays.
Pour la présentation des règles de conflit de lois, il convient de distinguer la filiation
biologique (§ I), avant d’évoquer la filiation adoptive (§ II).
§ I
La filiation biologique
En matière de filiation biologique, il convient de définir la loi applicable à l’établissement de
la filiation (A), puis à ses effets(B).
A/ La loi applicable
La loi du 3 janvier 1972 a énoncé de nouvelles règles de conflit, modifiées par l’ordonnance du 4 juillet 2005 et par la loi de simplification du droit du 16 janvier 2009. Le principe est
donné parl’article 311-14 du Code civil: « La filiation est régie par la loi personnelle de
la mère au jour de la naissance de l’enfant ; si la mère n’est pas connue, par la loi personnelle de l’enfant ». Le rattachement s’explique par le fait que l’identité de la mère est rarement douteuse, d’autant plus que la Cour de cassation s’est prononcée en faveur de l’identité de la mère, connue en fait et pas forcément en droit (158).
Par ailleurs, cet article règle une question de conflit mobile puisque la nationalité de la mère est celle au jour de la naissance de l’enfant.
Deux exceptions sont visées par le Code civil.L’article 311-15 du Code civilédicte que :
« Toutefois, si l’enfant et ses père et mère ou l’un d’eux ont en France leur résidence habituelle, commune ou séparée, la possession d’état produit toutes les conséquences qui en découlent selon la loi française, lors même que les autres éléments de la filiation auraient pu dépendre d’une loi étrangère ». Cet article permet d’établir la filiation par la possession d’état en vertu du droit français, sous condition de résidence de l’enfant ou un de ses parents en France.
(155) V. infra, no 1127. (156) V. infra, no 1141. (157) V. supra, no 1121.
(158) Cass. 1reciv., 11 juin 1996, Imhoos : D. 1997, p. 3.
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L’article 311-17 du Code civilprévoit que : « La reconnaissance volontaire de paternité ou de maternité est valable si elle a été faite en conformité, soit de la loi personnelle de son auteur, soit de la loi personnelle de l’enfant ». Cette règle de conflit de lois alternative a été établie pour favoriser le plus largement possible les reconnaissances d’enfants.
B/ Les effets de la filiation
La détermination de la filiation produit des effets sur l’autorité parentale et sur les obliga- tions alimentaires envers les enfants. Cette dernière question sera abordée infra (159). Les
règles de conflit de lois applicables à l’autorité parentale sont régies par laConvention de
La Haye du 19 octobre 1996concernant « la compétence, la loi applicable, la reconnais-
sance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants » (160).
§ II
La filiation adoptive
La question de la loi applicable aux adoptions internationales est importante compte tenu de la demande croissante et du fait que certains pays ne connaissent pas cette institution. L’article 370-3 du Code civil, issu de la loi du 6 février 2001, fixe les conditions et les effets de l’adoption. La Convention de La Haye du 29 mai 1993 met en place un système de coopération entre États contractants.
En l’état actuel, les institutions européennes ne se sont pas attachées à cette question. La Convention de La Haye de 1993 s’attache à organiser la collaboration entre les pays. La règle de conflit de lois reste donc définie par le droit interne.
L’article 370-3, alinéa 1 du Code civilprévoit que : « Les conditions de l’adoption sont
soumises à la loi nationale de l’adoptant ou, en cas d’adoption par deux époux, par la loi qui régit les effets de leur union. L’adoption ne peut toutefois être prononcée si la loi nationale de l’un et l’autre époux la prohibe ». La loi qui régit les effets de l’union de deux époux est la loi des effets du mariage (161).
L’alinéa 2 édicte que : « L’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France ».
Enfin, l’alinéa 3 pose une règle relative au consentement du représentant de l’enfant : « Quelle que soit la loi applicable, l’adoption requiert le consentement du représentant légal de l’enfant. Le consentement doit être libre, obtenu sans aucune contrepartie, après la naissance de l’enfant et éclairé sur les conséquences de l’adoption, en particulier, s’il est donné en vue d’une adoption plénière, sur le caractère complet et irrévocable de la rupture du lien de filiation préexistant ».
L’article 370-4 du Code civildétermine les effets de l’adoption : « Les effets de l’adoption
prononcée en France sont ceux de la loi française ». Les effets prévus par cette règle de conflit de lois unilatérale sont très largement concurrencés par les règlements internationaux ou européens, notamment en matière d’obligation alimentaire ou d’autorité parentale.
La Convention de La Haye du 29 mai 1993sur la protection des enfants et la coopé-
ration en matière d’adoption internationale comprend quatre-vingt-dix-huit États parties et (159) V. infra, no 1141. (160) V. supra, no 1121. (161) V. supra, no 1131. 1135 1136 61
est entrée en vigueur en France le 1eroctobre 1998. Elle met en avant les intérêts de l’enfant. Elle organise la collaboration entre les autorités des différents pays, avec notamment la mise en place d’une autorité centrale investie d’une mission de coopération.
Sous-section IV La dissolution du mariage
La loi applicable en matière de divorce en droit international privé a d’abord été régie par
le Code civil (§ III) et les conventions bilatérales (§ II). Le droit de l’Union européenne
s’est considérablement élargi et constitue aujourd’hui le droit positif en matière de divorce.
Le notaire français doit donc mettre en œuvre cette réglementation (§ I). Le tribunal
compétent pour prononcer le divorce ainsi que les règles de reconnaissance et d’exécution des décisions en matière de divorce sont abordés infra, no 1228.
§ I
Le règlement no 1259/2010 du Conseil du 20 décembre 2010, dit « Rome III »
(162)
Le règlement no 1259/2010 met en œuvre pour la première fois une coopération renforcée applicable aujourd’hui dans dix-sept États de l’Union, dont la France. Il est entré en appli- cation le 21 juin 2012. L’article 4 précise qu’il est d’application universelle, c’est-à-dire que la loi désignée s’applique même si cette loi n’est pas celle d’un État membre participant à la coopération renforcée. La loi peut désigner celle d’un État membre non participant ou d’un État tiers. Il constitue le droit positif en France, le droit interne et conventionnel continuant à s’appliquer pour les seules actions intentées avant le 21 juin 2012.
Le règlement désigne la loi applicable en matière de divorce ou de séparation de corps. Il règle donc les questions d’admissibilité du divorce, des causes, de la dissolution elle-même ainsi que de la date d’effet.
Il ne règle pas les questions d’annulation du mariage, qui restent régies par les règles de conflit de lois relatives au mariage (163).
Il ne règle pas non plus les conséquences du divorce. La question de l’autorité parentale est régie par la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 (164).
Les effets patrimoniaux du divorce tels que la prestation compensatoire ou la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants sont régis par le règlement « Aliments » (165). La Cour de justice de l’Union européenne a également précisé que le règlement ne concer- nait pas les « divorces privés », tels que prononcés par exemple par un tribunal reli- gieux (166).
Dans cet arrêt, la Cour de justice de l’Union européenne a précisé le champ d’application matériel du règlement Rome III en indiquant qu’il ne s’applique qu’aux « divorces pro- noncés soit par une juridiction étatique, soit par une autorité publique ou sous son contrôle ».
Que dire, dans ce cas, du nouveau divorce sans juge introduit dans le droit français par la loi du 18 novembre 2016 qui a été adoptée, semble-t-il, en méconnaissance des règles du (162) https://eur-lex.europa.eu.
(163) V. supra, no 1129. (164) V. supra, no 1121. (165) V. infra, no 1141.
(166) CJUE, 20 déc. 2017, aff. C-372/16, Sahyouni : Procédures févr. 2018, no 2, comm. 44, C. Nourissat ; Dr. famille juill.-déc. 2017, comm. V. Égea.
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droit européen (167) ? Une plainte a d’ailleurs été déposée par la Commission européenne le 19 avril 2017 (168).
Le règlement prévoit que si les époux sont d’accord, ils pourront choisir la loi applicable à leur divorce. Selon l’article 5, les lois susceptibles d’être choisies sont les suivantes : a) « la loi de l’État de la résidence habituelle des époux au moment de la conclusion de la
convention ; ou
b) la loi de la dernière résidence habituelle des époux pour autant que l’un d’eux y réside