Les limites de la rationalité abstraite

Ce constat sévère vaut pour autant que la démarche méthodique soit considérée comme le modèle de référence. Mais cette référence est-elle vraiment pertinente ? Pour leur défense, les praticiens auront beau jeu de mentionner son caractère théorique, son ignorance des contraintes de toutes sortes auxquelles ils sont soumis au cours du déroulement concret du processus législatif.

La démarche méthodique proposée par la légistique relève sans conteste de la rationalité par-faite chère aux économistes classiques. Ce modèle présuppose que l’individu confronté à un problème est capable, pour prendre sa décision :

– d’évoquer toutes les alternatives à un moment donné ;

– d’envisager l’ensemble des conséquences possibles de ces alternatives ; – de hiérarchiser les alternatives en fonction de leurs conséquences ; – d’évoquer l’ensemble des moyens disponibles et adéquats ;

– de décider du but optimal en termes de valeurs et de moyens.

Or ce qu’on nomme la « réalité » ne se présente à l’analyste que de manière partielle et contin-gente. Notre environnement externe n’est jamais complètement donné. De plus les ressources cognitives limitées de l’être humain réduisent sa capacité à appréhender la partie donnée

de l’environnement. Au modèle abstrait qui devrait engendrer la décision optimale, on peut opposer la propension à sélectionner les aspects qui retiennent le plus l’attention, d’où une simplification de la réalité, une réduction des alternatives d’action et la priorité donnée aux solutions connues, aux routines.

Par ailleurs une définition claire des buts et objectifs d’un projet législatif n’est pas toujours souhaitée par les politiques (Delley / Mader : 98). Il y a plusieurs raisons à cela. Un certain flou dans les buts permet de trouver un consensus entre des intérêts divergents. Si d’un point de vue légistique, seuls des objectifs clairs permettent de vérifier par la suite le succès d’une stratégie d’action, le politique ne souhaite pas forcément qu’on puisse procéder à cette véri-fication qui ferait office de bilan. De plus les mandants eux-mêmes ne sont pas toujours au clair sur les buts et objectifs visés ; en ouvrant une procédure législative, ils manifestent qu’ils ont pris conscience du problème plus qu’ils n’expriment une vision précise de la situation désirée.

Pour Herbert Simon (985), les décideurs sont moins déterminés par la rationalité que par les conditions ou « limites d’exercice » de la rationalité. Il parle de rationalité procédurale.

La décision est l’aboutissement d’un long processus qui, partant d’un objectif fixé dans un environnement limité, se poursuit par la décomposition de cet objectif en sous-objectifs et l’évocation des divers moyens de les atteindre et aboutit à la sélection de la stratégie qui pa-raît satisfaisante – il s’agit de régler le problème – et pas forcément optimale. James March a développé un modèle dit de la poubelle ou de l’anarchie organisée qui prend en compte le caractère limité de la rationalité de la décision dans les organisations (March / Simon 999), des observations qui nous paraissent valables pour le processus législatif :

– Les objectifs poursuivis sont multiples et pas strictement hiérarchisés. Les préférences sont incertaines, soit parce que le décideur n’a pas une idée claire de ce qu’il veut, soit parce qu’au sein du cercle des décideurs les préférences sont incompatibles.

– Les liens entre les moyens et les résultats ne sont pas clairs.

– Les membres de l’organisation participent de façon variable au processus de décision ; ils s’impliquent en fonction de leurs propres objectifs et de la place qu’ils pensent pouvoir tenir dans la solution.

– Problèmes, participants et solutions possibles se présentent dans un ordre qui n’obéit à aucune règle. Cet ordre a une influence souvent plus importante sur la direction prise que les qualités intrinsèques de telle ou telle solution.

– Les acteurs ne cherchent pas seulement à trouver des solutions aux problèmes. Ils ont une propension à se mettre en valeur en suscitant ou en identifiant des problèmes qu’ils pensent être mieux à même de résoudre.

Dans ces conditions, la légistique présente-t-elle encore un intérêt autre que théorique ? Ne constitue-t-elle pas le dernier avatar de la rationalité abstraite ? A quoi bon préconiser une démarche méthodique, alors que le processus législatif est marqué par la lutte entre des

intérêts divergents et la recherche d’une solution susceptible de réunir une majorité parle-mentaire et, le cas échéant, populaire ? L’exigence de faisabilité politique l’emporte sur toute autre considération.

Cette perspective pragmatique implique que le légiste intègre d’emblée les variables politiques qui déterminent l’acceptation finale d’un projet. D’une certaine manière, les com-missions d’experts chargées de la préparation de certains projets législatifs répondent à ce souci. Les études sur ce thème (Germann 985, Papadopoulos 997, Poitry 986) montrent que ces commissions remplissent la double fonction d’expertise matérielle – souvent assez limitée en ce qui concerne l’interdisciplinarité des groupes (Richli 2000, 78) – et de représen-tation des principaux intérêts en jeu.

Et même lorsqu’un projet est élaboré au sein de l’administration, cette dernière travaille dès le départ dans la perspective de son acceptabilité par les acteurs politiques et socio-écono-miques. Cette approche, qui privilégie la recherche précoce du compromis, présente certains avantages. Si elle ralentit sensiblement le processus de décision et affaiblit la réactivité du système politique, elle confère par contre une forte légitimité politique à la décision, ce qui facilite sa mise en œuvre.

Cette approche – c’est son inconvénient majeur – implique néanmoins une grande opacité du processus législatif. Fortement finalisée par l’acceptabilité du projet, la démarche consen-suelle néglige l’analyse systématique du problème et fait l’impasse sur l’opérationnalisation des buts proclamés, pas plus qu’elle ne se préoccupe sérieusement d’apprécier avec soin l’ef-ficacité de la stratégie choisie. Les non-dits prennent le pas sur l’explicitation des choix mul-tiples auxquels donne lieu l’activité de légifération. L’absence de points de repère aisément identifiables ne peut que péjorer la qualité du débat démocratique. Car « […] la démocratie ne peut que gagner en intensité lorsque le jugement fondé fait reculer l’opinion » (Delley 2005 : 73).

Il n’est pas question de contester la légitimité des autorités politiques en matière législative.

Les choix normatifs relèvent en dernière instance de l’ordre politique, quand bien même ces choix ne bénéficient pas d’une totale liberté. En effet, de l’interdiction de l’arbitraire (art. 9 Cst.) on peut déduire que la loi doit reposer sur un fondement objectif et sérieux, des faits suf-fisamment établis ; elle doit manifester une cohérence interne et ne pas être contradictoire.

Le principe d’égalité (art. 8 Cst.) exige que le champ d’application de la loi soit correctement délimité en fonction des objectifs visés et des caractéristiques des rapports sociaux en cause :

« la loi ne doit pas instituer des assimilations ou des différenciations infondées ». Enfin le prin-cipe de proportionnalité impose :

– que la loi soit apte à atteindre les objectifs visés ;

– que les mesures envisagées soient nécessaires : entre plusieurs mesures possibles, celles qui portent le moins atteinte aux intérêts privés doivent être privilégiées ;

– que soient mis en balance les effets des mesures sur la situation des particuliers et les effets attendus sous l’angle de l’intérêt public.

La démarche méthodique préconisée par la légistique – en particulier l’analyse systématique du problème, l’explicitation et la hiérarchisation des buts et des objectifs et l’évaluation pros-pective des mesures – fournit des moyens pour tenir compte de ces exigences constitution-nelles. L’absence d’un contrôle de constitutionnalité des lois fédérales en Suisse rend d’autant plus nécessaire l’application de cette démarche dans la phase préparatoire des projets légis-latifs. Des projets élaborés selon les standards de la légistique permettraient aux acteurs po-litiques et socio-économiques, lors de la procédure de consultation et ensuite au Parlement, de débattre sur des bases plus claires. Et de proposer des modifications en connaissance de cause. Non pas que la légistique prétende détenir les clés de l’appréhension parfaite du réel et des moyens de le modifier. La réalité, la situation qui est considérée comme problématique sont et restent des constructions sociales. Mais la légistique propose une construction plus systématique de la réalité que ne le garantit une simple opinion ou une idée préconçue.