Cette recherche visait à saisir la démarche méthodique de l’administration fédérale lors de l’élaboration des projets législatifs. Pour ce faire, nous avons appliqué une grille d’analyse reprenant les exigences de la légistique matérielle, ce qui nous permis d’observer les écarts entre la démarche observée et le modèle méthodique (chap. 4.).
Le modèle méthodique ne peut pourtant prétendre sans autre au statut de référence idéale pour le légiste. La démarche qu’il préconise est-elle pertinente face aux nombreuses contraintes auxquelles les légistes sont confrontés ? Pour répondre à cette question (chap. 4.2), nous gar-derons à l’esprit le fait que la légistique est une discipline appliquée, finalisée par l’action : le respect scrupuleux des exigences méthodiques ne présente guère d’intérêt si le projet de loi ainsi engendré n’est pas adopté ou se révèle inapplicable.
Néanmoins, nous croyons pouvoir tirer quelques leçons de notre analyse de la démarche légis-tique et recommander certaines améliorations (chap. 4.3).
4.1 du modèLe à La pratique
En règle générale, les impulsions qui déclenchent un processus législatif restent vagues pour ce qui est de la définition du problème en jeu, des buts visés et des moyens à mettre en œuvre.
Lorsqu’elles se font plus précises, elles ont tendance à présenter le problème de manière ré-ductrice (chiens dangereux, sites contaminés).
De la formulation des mandats, on aurait pu attendre qu’elle fournisse aux légistes des direc-tives plus explicites. Or les mandats se caractérisent eux aussi par leur imprécision. D’un point de vue légistique, cette caractéristique est positive dans la mesure où elle procure au légiste un espace d’autonomie important. Car c’est précisément cet espace qui va lui permettre de réunir les données nécessaires à l’explicitation du problème à résoudre et de développer une stratégie d’action adéquate à la fois aux spécificités de ce problème et aux objectifs visés. Par contre le flou qui prévaut en matière de buts et d’objectifs peut se révéler problématique pour le légiste. En effet seul son mandant détient la légitimité indispensable à la définition de la situation désirée, des objectifs à atteindre. Le légiste doit se limiter à expliciter, hiérarchiser et le cas échéant pondérer les buts et objectifs mentionnés dans le mandat pour parvenir à un système cohérent (OFJ 2007 : 2-23). Dans ce contexte d’instructions lacunaires, comment les légistes procèdent-ils pour élaborer leurs projets législatifs ?
Nous avons observé de grandes variations dans la qualité et la quantité des données réunies pour définir le problème à résoudre. De manière générale, les données ne sont pas suffisam-ment intégrées dans un modèle dynamique expliquant le problème, son fonctionnesuffisam-ment et présentant les acteurs en présence et leurs logiques de comportement.
La détermination des buts et objectifs souffre de la même insuffisance de systématisation.
Parfois les légistes se contentent d’exprimer des buts relatifs à la procédure ou à la forme. Le
catalogue des buts et objectifs n’est pas structuré en fonction des différents niveaux d’abs-traction, ce qui ne permet pas de distinguer les rapports fins-moyens. Le caractère flou des buts mentionnés dans le mandat ne donne pas lieu à un dialogue avec le mandant en vue d’une explicitation, à l’exception du dossier du contrôle de sécurité.
La phase du choix des mesures, de la conception de la stratégie d’action, domine très forte-ment tout le processus de préparation des projets. Au point que le débat sur les instruforte-ments semble parfois se substituer à celui sur les buts. Cette domination se traduit par le fait que, dans certains cas, les discussions sur les mesures à prendre ou sur l’organisation de la mise en œuvre de ces mesures ont précédé la détermination des objectifs à atteindre. Les mesures évoquées ne sont que rarement mises en relation avec des effets concrets attendus, ce qui peut expliquer l’absence presque complète d’évaluation prospective des mesures choisies. Par ailleurs, mis à part quelques variantes ponctuelles, les légistes n’étudient pas de véritables alternatives d’action.
A l’aune de la démarche méthodique, la pratique des légistes, telle qu’elle ressort de la lecture des procès-verbaux, des documents internes et des entretiens avec les acteurs du processus législatif, apparaît dans la plupart des cas très lacunaire. Le sérieux du travail n’est pas en cause. C’est l’approche systématique de l’entreprise de légifération qui fait défaut, une arti-culation entre les caractéristiques du problème à résoudre, les objectifs visés et les moyens d’action évoqués.
4.2 Les Limites de La rationaLité abstraite
Ce constat sévère vaut pour autant que la démarche méthodique soit considérée comme le modèle de référence. Mais cette référence est-elle vraiment pertinente ? Pour leur défense, les praticiens auront beau jeu de mentionner son caractère théorique, son ignorance des contraintes de toutes sortes auxquelles ils sont soumis au cours du déroulement concret du processus législatif.
La démarche méthodique proposée par la légistique relève sans conteste de la rationalité par-faite chère aux économistes classiques. Ce modèle présuppose que l’individu confronté à un problème est capable, pour prendre sa décision :
– d’évoquer toutes les alternatives à un moment donné ;
– d’envisager l’ensemble des conséquences possibles de ces alternatives ; – de hiérarchiser les alternatives en fonction de leurs conséquences ; – d’évoquer l’ensemble des moyens disponibles et adéquats ;
– de décider du but optimal en termes de valeurs et de moyens.
Or ce qu’on nomme la « réalité » ne se présente à l’analyste que de manière partielle et contin-gente. Notre environnement externe n’est jamais complètement donné. De plus les ressources cognitives limitées de l’être humain réduisent sa capacité à appréhender la partie donnée
de l’environnement. Au modèle abstrait qui devrait engendrer la décision optimale, on peut opposer la propension à sélectionner les aspects qui retiennent le plus l’attention, d’où une simplification de la réalité, une réduction des alternatives d’action et la priorité donnée aux solutions connues, aux routines.
Par ailleurs une définition claire des buts et objectifs d’un projet législatif n’est pas toujours souhaitée par les politiques (Delley / Mader : 98). Il y a plusieurs raisons à cela. Un certain flou dans les buts permet de trouver un consensus entre des intérêts divergents. Si d’un point de vue légistique, seuls des objectifs clairs permettent de vérifier par la suite le succès d’une stratégie d’action, le politique ne souhaite pas forcément qu’on puisse procéder à cette véri-fication qui ferait office de bilan. De plus les mandants eux-mêmes ne sont pas toujours au clair sur les buts et objectifs visés ; en ouvrant une procédure législative, ils manifestent qu’ils ont pris conscience du problème plus qu’ils n’expriment une vision précise de la situation désirée.
Pour Herbert Simon (985), les décideurs sont moins déterminés par la rationalité que par les conditions ou « limites d’exercice » de la rationalité. Il parle de rationalité procédurale.
La décision est l’aboutissement d’un long processus qui, partant d’un objectif fixé dans un environnement limité, se poursuit par la décomposition de cet objectif en sous-objectifs et l’évocation des divers moyens de les atteindre et aboutit à la sélection de la stratégie qui pa-raît satisfaisante – il s’agit de régler le problème – et pas forcément optimale. James March a développé un modèle dit de la poubelle ou de l’anarchie organisée qui prend en compte le caractère limité de la rationalité de la décision dans les organisations (March / Simon 999), des observations qui nous paraissent valables pour le processus législatif :
– Les objectifs poursuivis sont multiples et pas strictement hiérarchisés. Les préférences sont incertaines, soit parce que le décideur n’a pas une idée claire de ce qu’il veut, soit parce qu’au sein du cercle des décideurs les préférences sont incompatibles.
– Les liens entre les moyens et les résultats ne sont pas clairs.
– Les membres de l’organisation participent de façon variable au processus de décision ; ils s’impliquent en fonction de leurs propres objectifs et de la place qu’ils pensent pouvoir tenir dans la solution.
– Problèmes, participants et solutions possibles se présentent dans un ordre qui n’obéit à aucune règle. Cet ordre a une influence souvent plus importante sur la direction prise que les qualités intrinsèques de telle ou telle solution.
– Les acteurs ne cherchent pas seulement à trouver des solutions aux problèmes. Ils ont une propension à se mettre en valeur en suscitant ou en identifiant des problèmes qu’ils pensent être mieux à même de résoudre.
Dans ces conditions, la légistique présente-t-elle encore un intérêt autre que théorique ? Ne constitue-t-elle pas le dernier avatar de la rationalité abstraite ? A quoi bon préconiser une démarche méthodique, alors que le processus législatif est marqué par la lutte entre des
intérêts divergents et la recherche d’une solution susceptible de réunir une majorité parle-mentaire et, le cas échéant, populaire ? L’exigence de faisabilité politique l’emporte sur toute autre considération.
Cette perspective pragmatique implique que le légiste intègre d’emblée les variables politiques qui déterminent l’acceptation finale d’un projet. D’une certaine manière, les com-missions d’experts chargées de la préparation de certains projets législatifs répondent à ce souci. Les études sur ce thème (Germann 985, Papadopoulos 997, Poitry 986) montrent que ces commissions remplissent la double fonction d’expertise matérielle – souvent assez limitée en ce qui concerne l’interdisciplinarité des groupes (Richli 2000, 78) – et de représen-tation des principaux intérêts en jeu.
Et même lorsqu’un projet est élaboré au sein de l’administration, cette dernière travaille dès le départ dans la perspective de son acceptabilité par les acteurs politiques et socio-écono-miques. Cette approche, qui privilégie la recherche précoce du compromis, présente certains avantages. Si elle ralentit sensiblement le processus de décision et affaiblit la réactivité du système politique, elle confère par contre une forte légitimité politique à la décision, ce qui facilite sa mise en œuvre.
Cette approche – c’est son inconvénient majeur – implique néanmoins une grande opacité du processus législatif. Fortement finalisée par l’acceptabilité du projet, la démarche consen-suelle néglige l’analyse systématique du problème et fait l’impasse sur l’opérationnalisation des buts proclamés, pas plus qu’elle ne se préoccupe sérieusement d’apprécier avec soin l’ef-ficacité de la stratégie choisie. Les non-dits prennent le pas sur l’explicitation des choix mul-tiples auxquels donne lieu l’activité de légifération. L’absence de points de repère aisément identifiables ne peut que péjorer la qualité du débat démocratique. Car « […] la démocratie ne peut que gagner en intensité lorsque le jugement fondé fait reculer l’opinion » (Delley 2005 : 73).
Il n’est pas question de contester la légitimité des autorités politiques en matière législative.
Les choix normatifs relèvent en dernière instance de l’ordre politique, quand bien même ces choix ne bénéficient pas d’une totale liberté. En effet, de l’interdiction de l’arbitraire (art. 9 Cst.) on peut déduire que la loi doit reposer sur un fondement objectif et sérieux, des faits suf-fisamment établis ; elle doit manifester une cohérence interne et ne pas être contradictoire.
Le principe d’égalité (art. 8 Cst.) exige que le champ d’application de la loi soit correctement délimité en fonction des objectifs visés et des caractéristiques des rapports sociaux en cause :
« la loi ne doit pas instituer des assimilations ou des différenciations infondées ». Enfin le prin-cipe de proportionnalité impose :
– que la loi soit apte à atteindre les objectifs visés ;
– que les mesures envisagées soient nécessaires : entre plusieurs mesures possibles, celles qui portent le moins atteinte aux intérêts privés doivent être privilégiées ;
– que soient mis en balance les effets des mesures sur la situation des particuliers et les effets attendus sous l’angle de l’intérêt public.
La démarche méthodique préconisée par la légistique – en particulier l’analyse systématique du problème, l’explicitation et la hiérarchisation des buts et des objectifs et l’évaluation pros-pective des mesures – fournit des moyens pour tenir compte de ces exigences constitution-nelles. L’absence d’un contrôle de constitutionnalité des lois fédérales en Suisse rend d’autant plus nécessaire l’application de cette démarche dans la phase préparatoire des projets légis-latifs. Des projets élaborés selon les standards de la légistique permettraient aux acteurs po-litiques et socio-économiques, lors de la procédure de consultation et ensuite au Parlement, de débattre sur des bases plus claires. Et de proposer des modifications en connaissance de cause. Non pas que la légistique prétende détenir les clés de l’appréhension parfaite du réel et des moyens de le modifier. La réalité, la situation qui est considérée comme problématique sont et restent des constructions sociales. Mais la légistique propose une construction plus systématique de la réalité que ne le garantit une simple opinion ou une idée préconçue.
4.3 recommandations
Notre analyse des processus de légifération dans les dix dossiers étudiés nous conduit à for-muler un certain nombre de recommandations susceptibles d’améliorer la préparation des projets, sans pour autant dévaloriser les compétences du législateur.
a. formation. Le premier et principal effort doit porter sur la formation des collaboratrices et collaborateurs chargés de la préparation des projets législatifs au sein de l’administra-tion fédérale. Certes depuis plus d’un quart de siècle, les séminaires de Morat en langue allemande et de Montreux en langue française proposent une formation en légistique.
Par ailleurs, sur la base de cette formation initiale, la Confédération organise une for-mation plus approfondie qui couvre tous les aspects du processus législatif. Mais il est indispensable que cette offre soit intensifiée et qu’elle touche un plus grand nombre de personnes. Il incombe au Forum de législation, créé en 2007, d’insister auprès des offices et des secrétariats généraux sur l’importance de cette formation pour tous leurs légistes et non seulement pour les nouveaux venus dans l’administration. Dans l’attente des résultats de cet effort de formation, la division « Projets et méthode législatifs » de l’OFJ pourrait fournir un accompagnement méthodologique, de manière à ce que soient prises en compte les exigences de la légistique matérielle dès la première phase de la préparation des projets législatifs.
b. autonomie des légistes. Pour que le débat politique puisse se dérouler de manière op-timale et transparente, il importe, au stade initial du processus législatif, de laisser une autonomie suffisante aux légistes, de manière à ce qu’ils puissent mettre en œuvre la
4 Le Forum de législation est un réseau actif au sein de l’administration fédérale. Il réunit des collaboratrices et collaborateurs chargés de l’élaboration de projets législatifs au sein de leur unité. Le réseau favorise l’échange d’expériences et d’informations.
démarche légistique dans un contexte de contraintes minimales. On pourrait même imaginer que les commissions d’experts externes à l’administration – dont nous ne mettons pas en doute les fonctions de ressource en compétences et de construction de compromis – se mettent au travail sur la base d’un rapport ou d’un avant-projet élaboré selon la démarche méthodique. Par contre les mandants sont tenus d’apporter plus de clarté dans la détermination des buts et des objectifs, condition nécessaire à l’accom-plissement de la tâche du légiste.
c. explicitation de la démarche. La démarche méthodique, dont l’avant-projet est l’abou-tissement, doit être soigneusement documentée dans un rapport d’accompagnement : données relatives au problème en jeu, hiérarchisation et pondération des buts et des objectifs, effets attendus par les alternatives d’action, avantages et inconvénients de ces dernières. Ainsi les acteurs du processus législatif disposeront de toutes les infor-mations indispensables à l’appréciation de l’avant-projet dont ils pourront s’écarter en toute connaissance de cause. Cette exigence d’explicitation vaut également pour le pro-jet transmis au Parlement.
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annexe 1 : synthèses des dossiers
assistance au décès
situation de départ
Depuis une trentaine d’années, l’assistance au décès a fait l’objet d’un débat public et de nombreuses interventions politiques. En droit suisse, l’euthanasie active directe – homicide intentionnel dans le but d’abréger les souffrances d’une personne – est punissable. Par contre, l’euthanasie active indirecte – traitements palliatifs pouvant abréger la durée de vie – et l’euthanasie passive – interruption ou renonciation à un traitement de maintien de la vie – sont admises. L’assistance au suicide – l’acte appartient à la personne qui désire mourir – n’est pas punissable pour autant que cette assistance n’obéisse pas à un mobile égoïste (art. 5 Code pénal). Ce cadre légal est critiqué par certains pour son flou qui ne favoriserait ni l’éga-lité de traitement ni la sécurité du droit. Dans les années 990, plusieurs interventions dé-clenchent des travaux législatifs.
Un autre problème s’est manifesté plus récemment sous l’appellation de « tourisme de la
Un autre problème s’est manifesté plus récemment sous l’appellation de « tourisme de la