Détermination des buts et objectifs

Le constat d’un écart entre la réalité observée et la réalité souhaitée est à l’origine de toute in-tervention du légiste. Après avoir procédé à l’analyse de la situation jugée insatisfaisante (cf.

chap. 3.2, p. 27), ce dernier doit se faire une idée des buts et objectifs visés, de la situation dé-sirée. Idéalement les buts et objectifs à atteindre sont mentionnés dans les impulsions et les mandats confiés au légiste. Ils expriment le choix politique d’une perspective d’avenir. Mais leur explicitation est souvent insuffisante pour que le légiste puisse en déduire une stratégie d’action. Ce dernier se doit de préciser et de concrétiser le discours politique sur les buts, sans pour autant se substituer au pouvoir politique. Dans un premier temps, la détermination des buts et objectifs nécessite donc que le légiste explicite les finalités qui lui sont proposées dans le mandat (et les impulsions), puis qu’il élargisse le spectre des buts possibles sur la base de l’analyse du problème. Le légiste procède tout à la fois à une concrétisation des buts en tra-duisant ces derniers en objectifs opérationnels et à leur rattachement à des finalités plus gé-nérales établies dans le système de valeur de la société. Ce système de buts et objectifs ainsi hiérarchisés permet de détecter d’éventuelles incompatibilités et, le cas échéant, de pondérer buts et objectifs.

L’analyse de nos dix dossiers montre que les impulsions, et plus particulièrement encore les mandats, sont généralement pauvres en buts et objectifs (cf. chap. 3., p. 23). La formulation des finalités n’intervient souvent que durant le processus d’élaboration du projet (p. ex. assis-tance au décès). Les rares buts exprimés dans les mandats – et parfois les buts récupérés des impulsions (p. ex. transparence) – sont en général élargis et retravaillés, ce qui s’inscrit dans une démarche plus générale « d’ouverture du terrain » – aussi peu systématique soit-elle.

De manière similaire au mandat, nous observons également au stade de l’élaboration du pro-jet que des objectifs relatifs au contenu sont fréquemment mentionnés côte à côte avec des objectifs procéduraux (OFJ 2007 : 2-22), voir avec des objectifs relatifs à la « forme » de l’acte

et de l’ordre normatif visés, comme par exemple la systématique de l’acte normatif, l’inté-gration dans l’ordre juridique existant ou l’harmonisation des règles existantes. Le cas de la première phase du dossier du droit de la tutelle est à ce propos très particulier. En effet, le mandat demande aux trois experts d’élaborer les exigences auxquelles une réglementation moderne devrait répondre. Cependant les huit objectifs de réforme identifiés comprennent également toute une série de buts procéduraux, comme par exemple l’implication d’experts non juridiques ou la sensibilisation du grand public aux préoccupations du projet de révision de loi. Contrairement aux objectifs relatifs au contenu, ces buts procéduraux perdent leur im-portance lorsque le projet de loi est terminé.

La plupart du temps nous en savons très peu sur les « procédures » et les « techniques » qu’uti-lisent les groupes de travail internes ou externes, les commissions d’expert et autres manda-tés pour déterminer et concrétiser les buts et objectifs d’un projet. Ces démarches ne sont pas explicitées dans les documents et, lors des entretiens, nos interlocuteurs peinent à donner des réponses.

Ainsi, pour la grande majorité des cas, nous ne savons pas si les buts et objectifs ont été hiérar-chisés. Les informations sur les processus laissent soupçonner que bien souvent les légistes ne procèdent pas à une hiérarchisation explicite, mais fixent les objectifs dans un ordre plus ou moins spontané (p. ex. loteries et paris où les buts restent dans l’ordre donné initialement par le secrétariat de la commission d’experts). La première phase du dossier du droit de la tutelle, qui est entièrement consacrée à la recherche et la définition des objectifs d’une révision com-plète, livre le seul exemple contraire. En effet, les trois experts procèdent à une hiérarchisation des objectifs, bien que ceux-ci soient de nature très variée (principes fondamentaux relatifs au contenu, qualité du produit final ou encore manière de procéder lors de la révision).

Nos analyses montrent également des tendances intéressantes en ce qui concerne le degré de  concrétisation des objectifs et le moment où les finalités font réellement objet de débat parmi les légistes impliqués.

Le degré de concrétisation des objectifs est souvent assez faible. Le rapport sur les travaux préparatoires de la loi sur la compréhension (langues, phase b) part même d’un but global présupposé et se concentre entièrement sur les mesures. Au cours de cette même phase, des consultations ont eu lieu avec des acteurs impliqués afin de déterminer les bases pour formuler les buts, mais dans les procès-verbaux de ces réunions les buts ne sont jamais mentionnés.

Lorsque nous constatons une concrétisation relativement prononcée des buts, celle-ci est en général étroitement liée à la discussion des mesures. Autrement dit, les légistes semblent confrontés à la question des buts et objectifs en discutant des mesures à prendre afin de remédier au problème et ils s’en occupent « en passant » (p. ex. assistance au décès, phase 3).

Cette manière de procéder se reflète ensuite également dans les rapports. Par exemple, les documents de la deuxième phase du dossier des chiens dangereux mentionnent des objec-tifs d’un caractère concret comme l’élevage de chiens au caractère équilibré et peu agressif envers l’homme et d’autres animaux. Mais la plupart de ces objectifs plus « opérationnels »

sont cachés dans la discussion des mesures. Ceci est également le cas dans les recomman-dations de la Commission nationale d’éthique (assistance au décès, phase 2) ou encore dans la deuxième phase du dossier du droit de la tutelle. On distingue alors rarement un stade de projet réellement consacré à l’élaboration d’un système de buts et d’objectifs que devrait réa-liser le projet législatif. Nous notons toutefois deux exceptions : la première phase du dossier du droit de la tutelle (cf. supra) et le dossier du contrôle de sécurité dans lequel les légistes, en début du processus, consacrent du temps tout particulièrement aux objectifs.

Non seulement on trouve rarement une phase propre aux buts et objectifs, mais – contraire-ment à la démarche méthodique préconisée par la légistique – sur le terrain, les objectifs ne sont explicités, discutés et concrétisés souvent que tardivement dans le processus. Et dans certains cas, une telle discussion n’a jamais lieu. Ainsi la troisième phase du dossier de la tu-telle : un papier de travail sur les buts de la révision est établi en vue de la 3^e et dernière séance de la commission d’experts, mais en fin de compte, il ne semble même pas avoir été discuté. De même, le rapport explicatif et le projet de loi sur la transparence contiennent bien des objectifs, mais d’après les documents une discussion des buts n’a jamais été agendée dans le groupe de travail.

Comme le montre entre autres le cas du contrôle de sécurité (cf. supra), de rares exemples contraires existent. Dans la phase principale du dossier de l’assistance au décès, les objectifs sont discutés lors de la première réunion du groupe de travail. La commission d’experts sur la loi sur les loteries et paris discute explicitement des objectifs à partir de la 6^e séance (sur 6 séances) et dès la 9^e séance sur la base d’un papier de travail.

Nous n’avons trouvé aucune indication que les légistes procèdent à une pondération des ob-jectifs. Nous ne savons pas non plus dans quelle mesure les groupes de travail, commissions d’experts et autres légistes ont considéré la compatibilité des différents buts et objectifs. Le dossier des loteries et paris constitue une exception. Dans ce cas, le conflit entre la lutte contre l’addiction au jeu et la production de revenus à des fins d’utilité publique et de bienfaisance est explicitement évoqué.

De manière générale, nos analyses montrent que chacun des dix projets mentionne des ob-jectifs et que ces obob-jectifs, qui restent souvent à un niveau plutôt abstrait, peuvent au moins implicitement être rattachés à la définition du problème. Leur degré élevé d’abstraction tra-duit le fait qu’ils sont rarement le fruit d’un travail systématique pour décrire une situation désirée, mais qu’ils s’inspirent plutôt d’une inversion de la situation jugée inadéquate. Dans la plupart des dossiers, les légistes n’accordent pas un rôle très important aux objectifs, même si en raison d’exigences formelles (« Zweckartikel ») ils sont obligés de mentionner au moins une finalité dans le texte normatif. On trouve même des cas où la discussion sur les objectifs n’a tout simplement pas lieu (cf. supra). Ou alors les objectifs formulés dans des impulsions sont repris tels quels sans être retravaillés, même s’ils sont vagues (société anonyme).

3 Même si celle-ci reconnaît le fait qu’il s’agit d’un processus itératif.

Sur la base de nos données, nous pouvons difficilement établir dans quelle mesure les buts et objectifs sont soumis à un processus de négociation politique « caché » ou si les légistes prêtent aussi peu d’attention aux buts et objectifs afin d’éviter le plus possible de tels débats politiques et de pouvoir se concentrer sur l’élaboration de la stratégie d’action. La principale phase du dossier de l’assistance au décès révèle ce genre de problème : les buts et objectifs mentionnés dans le rapport final sont bien plus abstraits que ceux, pourtant peu concrets, in-voqués dans différents documents durant le processus. Pourquoi renonce-t-on à être plus pré-cis ? La tentation est grande d’invoquer des raisons politiques : en l’absence d’une volonté de légiférer de la part du chef du département, il vaut probablement mieux se limiter à des buts plutôt généraux pour pouvoir argumenter que la situation est maîtrisable avec les moyens légaux existants. Trop de détails concernant les buts visés pourrait indiquer la nécessité de légiférer. Dans le cas de la loi sur les langues, la discussion des buts et objectifs concernant le soutien aux cantons plurilingues est entièrement omise et tous les efforts se concentrent sur les mesures à prendre : il est vrai que dans ce dossier, les cantons et la Confédération pour-suivent clairement des objectifs différents.

Parmi nos dix études de cas, nous trouvons néanmoins un cas (contrôle de sécurité) dans lequel, durant les travaux en cours, une liste d’objectifs est explicitement soumise au juge-ment du chef du départejuge-ment qui donne son approbation. Des discussions avec le chef du département et un séminaire impliquant les offices concernés sont en outre à l’origine de la détermination des buts dans ce dossier. Aussi bien du point de vue légistique que de celui du fonctionnement d’un Etat démocratique – c’est aux représentants élus de définir les buts de l’action publique –, la manière de procéder adoptée dans ce dossier peut être considérée comme exemplaire.