Le choix des instruments d’action

L’analyse de la situation considérée comme problématique et la détermination des buts et objectifs visés constituent les conditions préalables à la recherche d’une solution : légiférer implique de connaître le terrain sur lequel on veut agir et de savoir où l’on veut aller. Pour ré- soudre le problème, l’Etat cherche à infléchir les comportements ou les représentations des ac-teurs sociaux. Il veut influencer le choix de ces derniers entre différentes possibilités d’action, en favorisant ou imposant certaines d’entre elles, en décourageant ou interdisant d’autres.

Pour ce faire, l’Etat dispose de toute une panoplie d’instruments (OFJ 2007 : 265). Et comme une mesure isolée se révèle rarement suffisante pour répondre au problème posé, il s’agit d’en combiner plusieurs dont l’ensemble constituera une stratégie ou un programme d’action. Le choix de ces mesures est déterminé tout à la fois par la qualité de l’analyse du problème et par la précision des buts recherchés : une bonne connaissance des comportements et des motiva-tions des acteurs concernés, tout comme une représentation claire et concrète des objectifs à atteindre facilite la sélection de mesures adéquates.

La démarche méthodique préconise de ne pas se limiter rapidement à un scénario d’action, mais de retenir plusieurs possibilités d’intervention et d’en analyser les avantages et les in-convénients. Après une première sélection des stratégies d’action potentielles, le légiste pro-cède à une évaluation prospective qui lui permet de privilégier l’une des solutions retenues.

Cette exigence méthodique est d’ailleurs relayée par le droit, puisque la loi fédérale sur le Par-lement (art. 4 lit. c) stipule que « les points de vue et variantes discutés au stade préliminaire de la procédure législative » doivent figurer dans le message que le Conseil fédéral transmet à l’Assemblée fédérale à l’appui de ses projets législatifs. Par ailleurs, les exigences formulées par ce même article de loi – mention des conséquences financières, économiques, sociales, environnementales, sur l’égalité entre les sexes – impliquent la réalisation d’une évaluation prospective.

Pourtant dans aucun des dossiers étudiés nous n’avons observé l’application stricte de cette démarche : inventaire des mesures susceptibles de réaliser les objectifs opérationnels, élabo-ration de diverses combinaisons de ces mesures, évaluation prospective de ces alternatives d’action et choix d’un scénario. Soit l’analyse du problème reste superficielle, ce qui ne permet pas de sélectionner les mesures adéquates ; soit les buts restent très généraux et donc les effets attendus ne sont pas spécifiés, d’où l’absence de lien entre buts et mesures ; soit des alternatives d’action ne sont pas étudiées ; soit encore les mesures ne sont pas évaluées de manière prospective. Soit, et c’est le scénario le plus fréquent, le dossier cumule plusieurs de ces lacunes.

Trois dossiers se distinguent néanmoins par une certaine qualité de la démarche adoptée : celui de la tutelle, celui du contrôle de sécurité et celui du droit de la société anonyme.

Dans le dossier de la tutelle, les trois experts ont bénéficié d’un mandat qui leur a laissé toute latitude pour définir le problème, déterminer les buts et les mesures adéquates. Ils ont procédé à une analyse approfondie de la situation, montrant le fossé qui s’est creusé entre le droit et la réalité : diversité de l’application selon les cantons, application non conforme au droit pour tenir compte de l’évolution de la société et de l’institution familiale notamment. Les experts ont pu profiter de leur expérience personnelle du terrain et se sont référés à plusieurs études sociologiques et d’autres disciplines. Ils ont tenté de déduire les mesures des buts visés. Par contre ils n’ont pas procédé explicitement à l’évaluation prospective de ces mesures.

Le dossier du contrôle de sécurité a bénéficié d’une analyse compréhensive de la situation qui a débouché sur l’inventaire non seulement des compétences légales et de l’organisation des différents contrôles de sécurité des installations techniques, mais encore des pratiques des administrations chargées de ces contrôles. Le groupe de travail interne au DETEC a élaboré un catalogue de buts, certes peu structurés, mais validés par le chef du département. Si le groupe a rapidement fait le choix du modèle européen de régulation, il a ensuite étudié plusieurs va-riantes de mise en œuvre des contrôles, sans pourtant procéder à leur évaluation.

Les experts en charge de la révision du droit de la société anonyme figurent parmi les meilleurs connaisseurs de cette matière. Même s’ils travaillent sous la pression du temps et doivent

composer avec une statistique très lacunaire de la société anonyme en Suisse, ces experts disposent d’un savoir, complété par l’audition de plusieurs administrateurs de sociétés. Ils mettent bien en évidence le fait que les entreprises sont devenues des organisations com-plexes dépendant d’un ensemble d’acteurs dont le droit ne réglemente pas les rapports, ce qui conduit à une grande opacité dans leur fonctionnement. Au chapitre des buts et objectifs, les experts s’appuient par contre sur un système peu structuré et hiérarchisé. S’ils débattent de plusieurs variantes de mesures, de leurs avantages et de leurs inconvénients, ils ne font pas mention d’une évaluation de leur impact économique.

Dans les autres dossiers, on constate que les légistes manifestent un attrait prononcé pour le débat sur les instruments d’action, au détriment de l’analyse du problème et de la détermi-nation des buts et des objectifs. Commissions d’experts et groupes de travail ne consacrent que peu de temps à ces deux aspects, quand ils ne les ignorent pas tout simplement. Ainsi les séances de la commission d’experts sur les loteries et paris consacrées à l’analyse du problème ont constamment dévié sur le thème des mesures à prendre. Quant à la sous-commission parlementaire chargée de préparer la révision de la loi fédérale sur l’environnement (sites contaminés), elle a élargi son mandat initial et préconisé des mesures sans procéder à une analyse approfondie de la situation.

Lorsque la définition du problème résulte de travaux approfondis, il arrive que ces derniers n’aient pas d’impact sur le choix de la stratégie d’action. Le cas le plus flagrant est celui des chiens dangereux. Dans une première phase, l’administration juge inefficace la mise à l’index de certaines races considérées comme dangereuses, sur la base des nombreuses données et études disponibles. Dans un second temps, la même administration prépare un projet d’or-donnance où figure une telle mesure, sans que pour autant de nouvelles données soient ve-nues infirmer la première analyse. De même pour l’assistance au décès : ce dossier a fait l’objet d’analyses et d’études nombreuses de la part d’une commission d’experts, puis de la Commis-sion nationale d’éthique, qui toutes deux ont proposé un catalogue de mesures. Pourtant le groupe de travail de l’OFJ qui hérite de ce dossier se concentre d’abord sur un problème par-ticulier qui préoccupe l’opinion : la venue en Suisse de personnes résidant à l’étranger qui dé-sirent mettre fin à leurs jours avec l’aide d’une organisation spécialisée dans le suicide assisté.

Bien que l’OFJ élargisse sa définition du problème par la suite, il conclut à l’absence d’une né-cessité de légiférer, contrairement à ce que préconisaient les commissions précédentes. Dans ces deux dossiers, il apparaît que le pilotage politique qui dicte les mesures à prendre – stig-matisation des races de chiens dites dangereuses ; non-intervention – conduit à écarter les informations résultant de l’analyse de la situation. Ou, pour l’exprimer d’une autre manière, le pilotage politique impose des mesures qui ne reposent pas sur l’analyse de la réalité.

La connaissance partagée des données d’un dossier ne garantit pas nécessairement une dé-finition communément acceptée du problème en jeu, ce qui ouvre la porte à des conflits lors de la discussion sur les mesures. Ainsi la commission d’experts sur les loteries et paris dispose d’informations très complètes pour élaborer un projet de loi. Cette bonne connaissance de la situation n’empêche pas les représentants de la Confédération et ceux des cantons de porter

une appréciation très différente sur la nature du problème. A partir des mêmes informations, les premiers concluent que la loi en vigueur n’est plus adaptée aux développements techno-logiques et à l’importance économique des loteries, alors que les seconds estiment que le mo-nopole concédé par les cantons aux sociétés de loteries romande et alémanique a contribué à une gestion efficace des loteries et paris.

Cet exemple nous rappelle que l’analyse d’un problème revêt deux dimensions : l’une fac-tuelle, qui s’appuie sur l’observation empirique de la réalité ; l’autre normative, qui exprime une appréciation en fonction d’un système de valeurs ou d’intérêts. Dès lors qu’il n’existe pas de consensus sur les deux dimensions, les exigences de la démarche méthodique ne peuvent être respectées. Reste alors à élaborer un compromis qui ne relève plus de cette démarche, mais d’une négociation de caractère politique. L’objectif de la loi ne consiste pas à mettre en place des mesures aptes à résoudre le problème factuel, ou du moins à en atténuer les effets indésirables, mais à satisfaire des intérêts ou des valeurs antagoniques. Nous revien-drons dans le chapitre suivant sur les rapports difficiles entre la démarche méthodique et les contraintes politiques.

L’analyse de l’impact de la stratégie d’action préconisée fait généralement défaut dans les dossiers étudiés, si l’on ne tient pas compte des réflexions sur les avantages et inconvénients de telle ou telle mesure, qui ne relèvent pas d’une évaluation prospective systématique. Seule exception, le dossier de la transparence. Les représentants des différents départements au sein du groupe de travail ont été invités à tester le projet de dispositif d’accès aux documents sur la base d’un cas concret relevant de leur administration, de manière à établir l’inventaire des difficultés potentielles résultant d’un tel dispositif.

En résumé, les pratiques observées divergent significativement du modèle d’élaboration mé-thodique de la stratégie d’action préconisé par la légistique. Le constat n’étonne pas dès lors que l’une ou l’autre des étapes précédentes, et parfois les deux – définition du problème, dé-termination des buts et objectifs – ont été parcourues de manière plus ou moins lacunaire. En particulier l’élaboration insuffisante des buts et objectifs poursuivis, l’absence générale d’opé-rationnalisation de ces objectifs n’ont pas permis une articulation cohérente avec les mesures préconisées et un choix de ces mesures en rapport explicite avec les effets attendus.