L’analyse de la démarche des légistes - La conception des lois : la démarche légistique entre t

3.1 impuLsions et mandat

Toute demande d’une législation nouvelle ou de modification d’une législation existante pré-suppose un sentiment d’insatisfaction : la situation présente se révèle problématique, à tel point qu’une intervention de l’Etat paraît inévitable. Ce sentiment d’insatisfaction se fonde sur un diagnostic plus ou moins précis exprimé par les impulsions externes (interventions parlementaires, campagnes médiatiques notamment) qui déclenchent le processus législatif (chiens dangereux, assistance au décès et langues, p. ex.). Parfois l’impulsion provient pour l’essentiel de l’administration elle-même (contrôle de sécurité, loteries et paris, tutelle). Mais dans les deux cas de figure, la formulation d’un problème, telle qu’elle parvient au légiste ou au gouvernement, est le produit d’un processus complexe d’appréhension d’une réalité qui appelle une demande de régulation publique.

Nous examinerons si et dans quelle mesure les impulsions et le mandat que doit exécuter le légiste précisent la nature du problème à résoudre, les objectifs visés et la stratégie permet-tant de les atteindre.

3.1.1 Les impulsions

En règle générale, l’analyse du problème justifiant le besoin d’une réglementation reste très sommaire. Les interventions parlementaires se limitent à des généralités :

– l’insuffisance du cadre légal et l’insécurité juridique qui en découle, l’évolution de l’opi-nion publique (assistance au décès) ;

– les progrès de la médecine de transplantation et le retard du droit dans ce domaine, les risques et les problèmes liés à la xénotransplantation (don d’organes) ;

– le caractère désuet de la législation en vigueur et la nécessité de distinguer jeux de lo- terie et jeux de hasard (loteries et paris) ;

– les lacunes dans le contrôle interne des entreprises et la position de faiblesse des actionnaires vis-à-vis des organes dirigeants révélées par certains scandales (société anonyme) ;

– l’écart important entre le droit et la réalité (tutelle) ;

– l’hétérogénéité de la politique d’information des autorités fédérales et la difficulté d’ob-tenir des informations (transparence).

Mais les impulsions peuvent aussi circonscrire de manière très précise le problème. Dans le dossier des chiens dangereux par exemple, des événements saillants et tragiques mais isolés résument les risques que représentent les « chiens de combat ». C’est également un événe-ment saillant, un accident, qui provoque l’ouverture du dossier du contrôle de sécurité. Mais ici l’événement particulier conduit à une impulsion qui généralise le problème des contrôles de

sécurité. Le dossier des sites contaminés est le seul dont l’impulsion, une initiative parlemen-taire, propose une description précise du problème, sans pour autant en spécifier l’importance quantitative. Nous verrons plus bas (cf. chap. 3.2, p. 27) que cette description était loin de cor-respondre à la réalité.

Les impulsions restent également vagues ou pour le moins à un niveau d’abstraction élevé pour ce qui est des objectifs visés et des moyens de réaliser ces derniers. C’est à nouveau le dossier des sites contaminés qui se distingue ; l’objectif est clairement formulé, tout comme le moyen de l’atteindre : il s’agit de libérer les propriétaires fonciers de la prise en charge des frais d’investigation lorsque leur bien-fonds se révèle non contaminé et de mettre à contribution un fonds fédéral alimenté par le produit des taxes sur le stockage et l’exportation des déchets.

Le caractère très circonscrit du problème évoqué explique probablement la précision de la for-mulation. Mais dès lors que le problème est complexe, les impulsions se limitent à des propos d’une grande généralité. Ainsi la compréhension mutuelle et la cohésion nationale sont évo-quées pour justifier une législation sur les langues nationales, buts qui devraient être atteints par des mesures dans les domaines de la formation, de la culture, des médias et de l’économie.

Parfois la stratégie d’action suggérée met l’accent sur la forme plus que sur le contenu : codi-fication et unicodi-fication des pratiques cantonales (assistance au décès), réglementation claire et uniforme (transparence), unification du droit (don d’organes). Par contre les parlementaires semblent plus à l’aise sur la question des chiens dangereux puisqu’ils n’hésitent pas à évoquer toute une série de mesures, de l’interdiction de certaines races à l’examen de capacité pour les détenteurs, en passant par l’obligation du port de la muselière et de la laisse. Mais cette forte implication des parlementaires dans la définition du problème et la formulation des solutions reste rare, cette tâche étant confiée à l’exécutif qui est prié « d’étudier la question » et « de proposer les mesures nécessaires ».

3.1.2 Le mandat

Faire prendre en considération par les autorités le problème évoqué constitue le premier suc-cès d’une impulsion. Une motion ou un postulat adopté par le Parlement, une décision du collège gouvernemental, d’un chef de département ou même d’un cadre de l’administration peuvent déclencher un processus susceptible d’aboutir à une innovation normative. Ces diffé-rents types de décision conduisent à l’élaboration d’un mandat, véritable feuille de route qui indique au légiste le champ à investiguer et les objectifs visés.

Dans la pratique, cette feuille de route n’est guère contraignante et laisse au légiste un large pouvoir d’appréciation pour définir le problème, préciser les objectifs et proposer des solu-tions. Le caractère ouvert du mandat est particulièrement visible dans les dossiers complexes (p. ex. assistance au décès) ou pour lesquels l’administration ne dispose pas des ressources nécessaires (p. ex. société anonyme) :

– Ainsi à propos de l’assistance au décès, un premier mandat demande à un groupe de travail (997) de répondre à un catalogue de questions, de faire la synthèse des débats sur le sujet et de présenter les arguments qui plaident en faveur et contre une régle- mentation.

En 2003, la Commission nationale d’éthique se voit confier l’examen de l’ensemble du problème de l’accompagnement des mourants sous l’angle éthique, avec mandat de présenter une proposition de réglementation.

Enfin en 2004, un groupe de travail interne doit répondre à la question de l’urgence et de la nécessité de légiférer sur le « tourisme de la mort », à savoir la venue en Suisse d’étran-gers désireux de mettre fin à leur vie et qui cherchent une assistance au suicide auprès d’organisations spécialisées.

– Dans le cas de la révision du droit de la société anonyme, le trio d’experts désigné à cet effet doit examiner la nécessité d’une révision du titre 26 du code des obligations au regard des exigences du gouvernement d’entreprise et proposer les réglementations lé-gales nécessaires. Même si les experts sont également priés d’évaluer un certain nombre de propositions parlementaires, le mandat reste néanmoins très large.

– Aux experts du droit de la tutelle, l’administration demande de pointer les insuffisances du droit en vigueur et de proposer une réforme fondamentale qui tienne compte des développements en Europe.

– Dans le dossier des langues, le mandat concernant l’utilisation des langues officielles par l’Etat consiste tout simplement à concrétiser le nouvel article constitutionnel.

Quant à l’encouragement de la compréhension et de l’échange entre les communau-tés linguistiques, un groupe de travail de la Confédération et des cantons est prié de faire des propositions concrètes pour l’apprentissage et l’enseignement des langues et la coordination entre la Confédération et les cantons.

Cette liberté laissée aux légistes par les mandants est d’autant plus étonnante que le man-dat serait le lieu prédestiné pour la définition, par les responsables politiques, des buts et des objectifs matériels à atteindre. Or, nous constatons que souvent les mandats confondent des objectifs concernant le contenu avec des objectifs relatifs à la procédure (pour cette distinc-tion voir OFJ 2007 : 2) ou se limitent à évoquer les seconds. Ainsi, pour ne citer que quelques exemples, le mandat du dossier de la transparence propose d’examiner et d’approfondir les buts – sans pour autant mentionner des buts matériels ; le mandat de la première phase du dossier du droit de la tutelle fait de même : le but est de définir des buts ; le mandat du dossier de la société anonyme demande d’examiner la nécessité de changer une législation existante.

Si la commission d’experts pour la révision de la législation sur les loteries et paris se voit fixer des objectifs plus explicites, le mandat laisse néanmoins une grande latitude pour leur réali-sation, puisqu’il reste muet quant à la stratégie à suivre.

Dans le dossier du contrôle de sécurité, le mandat évolue en deux étapes. Il s’agit d’abord de réunir les données nécessaires à la compréhension du problème. Une fois ces données connues, le mandant fixe les buts généraux et les grandes lignes de la stratégie auxquels doit obéir le projet de loi. On observe également une évolution du mandat dans le dossier de l’assistance au décès. Le groupe de travail du Département fédéral de justice et police a suc-cessivement porté son attention sur le tourisme de la mort, l’assistance au décès, l’assistance au suicide et la médecine palliative. Visiblement les événements d’actualité ont influencé ses travaux, dans un contexte de flottement de l’autorité politique sur ce sujet.

Le mandat concernant le problème des sites contaminés résulte du texte même de l’initia-tive parlementaire (98.45) qui a déclenché le processus de révision de la loi sur la protection de l’environnement. Ici le mandat se confond avec l’impulsion. Pourtant la sous-commission parlementaire chargée d’élaborer un projet élargit considérablement le mandat lorsqu’elle constate d’autres lacunes et équivoques au chapitre des déchets. Si le mandat pour l’élabo-ration d’une réglementation de la médecine de transplantation est distinct des impulsions formelles (deux motions), il se base toutefois sur celles-ci en ce qui concerne le contenu et se contente de donner plus de détails sur la manière de procéder.

Le groupe de travail sur la transparence dispose d’un mandat relativement ouvert puisqu’il est chargé d’approfondir le principe de la publicité, les questions de procédure et les effets pra-tiques de l’introduction de ce principe. Néanmoins nous avons constaté que son travail a été contrôlé de près par le chef du département et le Conseil fédéral ainsi que par la Conférence des secrétaires généraux.

Le travail des légistes concernant le dossier des chiens dangereux ne s’appuie sur aucun man-dat formel. Dans un premier temps (2000), l’Office vétérinaire fédéral (OVF) analyse le pro-blème des chiens dangereux à la suite d’un accident mortel en Allemagne. Dans un second temps (2005), après la mort dramatique d’un garçon à Oberglatt, on peut supposer que l’an-nonce de mesures sévères par le chef du département a tenu lieu de mandat implicite pour l’OVF. En effet, ce dernier va proposer une série de mesures – dont l’interdiction de certaines races – qu’il tenait pour inadéquates auparavant.

3.1.3 résumé

De manière générale, l’analyse des impulsions et des mandats montre que les légistes, qu’ils soient membres de l’administration ou experts extérieurs, jouissent d’une grande autonomie, aussi bien dans la définition du problème que dans la détermination des buts et objectifs et le choix des mesures. Cette relative indétermination des mandats ne constitue pas un han-dicap pour les légistes, bien au contraire. La distance critique indispensable à une démarche de caractère méthodique est ainsi facilitée, formellement du moins. Car en fait plusieurs fac-teurs interviennent qui peuvent restreindre la capacité autonome de jugement comme par exemple :

– le système de valeurs du légiste, son idéologie fonctionnant comme une grille de lecture de la réalité ;

– la pression de l’opinion, par exemple dans une situation fortement émotionnelle, comme l’illustre le dossier des chiens dangereux : comment développer une analyse rigoureuse lorsqu’une pétition lancée par un quotidien de boulevard et signée par la majorité des députés indique la solution ? ;

– l’insertion des légistes dans une structure administrative hiérarchisée.

Malgré la distance critique requise du légiste face aux impulsions et au mandat, celui-ci a be-soin de savoir ce que recherche son mandant, afin de pouvoir exercer sa compétence. Du point de vue de la démarche méthodique, la question des buts et objectifs visés justifie des relations étroites entre le légiste et son mandant. En effet, seul ce dernier est légitimé à définir les buts recherchés, ce qui constitue la véritable direction politique du processus législatif. La compé-tence du légiste se limite à l’analyse de la réalité considérée comme insatisfaisante et aux moyens susceptibles d’y remédier en fonction des buts indiqués. Or l’analyse des impulsions et des mandats montre que les intentions des mandants ne sont pas toujours très claires et que les rares objectifs relatifs au contenu imposés par les mandats restent généralement à un niveau plutôt abstrait.

3.2 définition du probLème

L’analyse de la situation présentée comme problématique constitue la première étape de la démarche de légistique matérielle. Que se passe-t-il ? Où réside le problème ? Ce sont les ques-tions principales à résoudre lors de cette étape (OFJ 2007 : 3).

La situation initiale peut être examinée selon différentes perspectives, notamment sociale, politique et juridique (OFJ 2007 : 7). La perspective politique est exprimée par les impulsions et le mandat (cf. chap. 3., p. 23). Mais le légiste ne peut se contenter de relayer ce flux peu structuré d’informations multiples et parfois d’émotions. La démarche méthodique préconise une prise de distance qui lui garantit l’autonomie nécessaire à la définition de la situation sociale, à l’évaluation de son degré de gravité et d’urgence. Dans ce sens, le légiste se doit de relativiser les impulsions à l’origine du processus législatif, d’en interroger de manière critique la pertinence. Par ailleurs ces impulsions traduisent parfois des visions très divergentes en ce qui concerne le diagnostic, un phénomène qui justifie d’autant plus une analyse du problème social propre au légiste.

Le Tableau 3 synthétise les résultats de l’appréciation du problème social dans les différentes phases de la légifération (pour la définition des phases, cf. chap. 2, p. 5). Nous évoquons uni-quement les phases que nous avons analysées en détail. Nous commençons par la présence d’une définition politique du problème imposée au légiste par les impulsions ou le mandat, ou encore par le biais d’une surveillance politique du processus (cf. chap. 3., p. 23). Nous cherchons

à savoir si les légistes ont confronté cette définition politique à d’autres informations. En par-ticulier, il est intéressant d’observer si la possibilité de non-intervention a été évoquée.

Nous examinons ensuite si les dimensions du problème ont été analysées de manière systé-matique. La légistique propose deux instruments à cet effet : la grille d’analyse et la modé-lisation causale (OFJ 2007 : 7). Selon la grille d’analyse, il s’agit de déterminer la nature (en quoi consiste le problème ?) ; les causes (quelles sont les conditions qui créent le problème ?) ; la durée et la dynamique (depuis quand le problème existe-t-il et comment a-t-il évolué ?) ; les effets (quelles sont les conséquences du problème et qui est touché ?), ainsi que l’impact d’une non-intervention. L’analyse peut être affinée dans une représentation graphique du pro-blème : la modélisation causale. Notre analyse porte sur l’application de ces instruments et le degré de prise en compte des différentes dimensions du problème pendant le processus et dans le résultat, c’est-à-dire l’avant-projet.

Finalement, nous étudions l’objectivité des informations prises en compte par le légiste. Est-ce qu’il s’agit d’informations qui ont été récoltées de manière systématique ? En effet le légiste se doit de récolter les données disponibles de manière méthodique. Tout comme il doit sollici-ter les informations qui lui manquent pour parvenir à une définition fondée du problème. De plus, le légiste est tenu de prendre en considération les résultats d’éventuelles études scienti-fiques. C’est ainsi qu’il peut mettre en évidence une éventuelle contradiction entre la défini-tion politique du problème et la situadéfini-tion sociale observée.

tabLeau 3 : résultats de l’évaluation des analyses de la situation sociale

Dans quelle mesure la définition politique du problème a-t-elle influencé le travail des lé-gistes ? L’importance accordée à une possible non-intervention peut nous servir d’indicateur.

Le dossier de l’assistance au décès montre que l’intervention étatique est mise en question malgré une forte pression parlementaire pour une intervention, lorsque le chef du départe-ment s’y oppose. Par contre, dans le cas de la transparence, la pression politique persistante du Parlement et de l’opinion publique a empêché le Conseil fédéral de faire examiner la non-intervention. Dans le dossier des chiens dangereux, la possibilité d’une non-intervention n’est plus discutée dès lors que le chef du département a fait sienne la définition du problème issue du débat public.

En général, la question de la nécessité d’une intervention est plutôt soulevée au début du processus. Dans la première phase du dossier de la société anonyme, les experts avaient à exa-miner l’effectivité de l’autorégulation du secteur et à se prononcer sur la nécessité de mesures législatives. Pour le cas du contrôle de sécurité, la volonté du chef de Département de l’environ-nement, des transports, de l’énergie et de la communication (DETEC) de changer la situation était claire. Par contre les offices au sein du DETEC n’étaient pas favorables à une réforme, ce qui a conduit à une discussion du besoin d’une intervention dans la première phase. Le dossier de la tutelle illustre un type de cas où la définition politique est faible ; les travaux ont été ini-tiés par l’administration. Tout de même, la première tâche du groupe d’experts, selon le man-dat, consistait à démontrer le besoin d’une révision totale. La question d’une non-intervention n’a pas été posée lorsque le processus a été déclenché par une initiative parlementaire (sites contaminés) ou s’il a été précédé immédiatement par une révision constitutionnelle (don d’organes). L’approbation du Parlement ou du peuple a suffi pour ne pas mettre en question le besoin d’agir. En bref, il paraît que le légiste ne doute de l’opportunité d’une intervention que lorsque l’autorité politique elle-même partage ce doute.

Pour l’analyse du problème, nous n’avons observé l’application explicite de l’un ou l’autre des instruments – la grille d’analyse et la modélisation causale – dans aucun des dossiers exami-nés. C’est pourquoi notre analyse se concentre sur le degré de prise en compte des différentes dimensions du problème. Ce degré est élevé dans sept des dix dossiers : La nature du problème, ses causes et effets ainsi que son évolution ont été examinés de manière assez compréhensive par l’administration (transparence, assistance au décès, don d’organes, contrôle de sécurité), par un groupe d’experts et/ou une commission d’experts (tutelle, loteries et paris) ou par une sous-commission parlementaire (sites contaminés).

Pour le dossier de la société anonyme, le groupe d’experts chargé d’élaborer un premier avant-projet s’est occupé de manière assez systématique du problème. L’administration a ensuite adopté cette analyse, sans apparemment aller plus loin. Pour le dossier des chiens dangereux, l’analyse a été faite soigneusement dans une première phase par l’administration, mais n’a plus été prise en compte par cette même administration dans la phase ultérieure ; le problème n’a presque plus été analysé dans cette deuxième phase. Le dossier des langues est le seul cas où nous avons observé très peu d’effort pour analyser de manière systématique les dimen-sions du problème. La nature du problème – les obstacles à « la compréhension mutuelle » –,

ses causes et ses effets restent flous jusqu’à la fin. Pourtant, dans l’ensemble, nous constatons que les dimensions des problèmes ont été prises en considération de manière satisfaisante, même si aucun des instruments proposés n’a été appliqué.

Concernant l’objectivité des informations à disposition, les cas peuvent être classés en trois groupes. Tout d’abord, les cas « méthodiques ». Ils se caractérisent par une phase de collecte systématique de données de base, une documentation compréhensive et de qualité scienti-fique élevée. Dans ce groupe on peut classer les dossiers du don d’organes, des loteries et paris, de la transparence ainsi que de la tutelle. Le discours d’experts y est dominant et on constate l’élaboration de nombreux papiers de travail et l’octroi de mandats d’études auprès d’instituts

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