Définition du problème

L’analyse de la situation présentée comme problématique constitue la première étape de la démarche de légistique matérielle. Que se passe-t-il ? Où réside le problème ? Ce sont les ques-tions principales à résoudre lors de cette étape (OFJ 2007 : 3).

La situation initiale peut être examinée selon différentes perspectives, notamment sociale, politique et juridique (OFJ 2007 : 7). La perspective politique est exprimée par les impulsions et le mandat (cf. chap. 3., p. 23). Mais le légiste ne peut se contenter de relayer ce flux peu structuré d’informations multiples et parfois d’émotions. La démarche méthodique préconise une prise de distance qui lui garantit l’autonomie nécessaire à la définition de la situation sociale, à l’évaluation de son degré de gravité et d’urgence. Dans ce sens, le légiste se doit de relativiser les impulsions à l’origine du processus législatif, d’en interroger de manière critique la pertinence. Par ailleurs ces impulsions traduisent parfois des visions très divergentes en ce qui concerne le diagnostic, un phénomène qui justifie d’autant plus une analyse du problème social propre au légiste.

Le Tableau 3 synthétise les résultats de l’appréciation du problème social dans les différentes phases de la légifération (pour la définition des phases, cf. chap. 2, p. 5). Nous évoquons uni-quement les phases que nous avons analysées en détail. Nous commençons par la présence d’une définition politique du problème imposée au légiste par les impulsions ou le mandat, ou encore par le biais d’une surveillance politique du processus (cf. chap. 3., p. 23). Nous cherchons

à savoir si les légistes ont confronté cette définition politique à d’autres informations. En par-ticulier, il est intéressant d’observer si la possibilité de non-intervention a été évoquée.

Nous examinons ensuite si les dimensions du problème ont été analysées de manière systé-matique. La légistique propose deux instruments à cet effet : la grille d’analyse et la modé-lisation causale (OFJ 2007 : 7). Selon la grille d’analyse, il s’agit de déterminer la nature (en quoi consiste le problème ?) ; les causes (quelles sont les conditions qui créent le problème ?) ; la durée et la dynamique (depuis quand le problème existe-t-il et comment a-t-il évolué ?) ; les effets (quelles sont les conséquences du problème et qui est touché ?), ainsi que l’impact d’une non-intervention. L’analyse peut être affinée dans une représentation graphique du pro-blème : la modélisation causale. Notre analyse porte sur l’application de ces instruments et le degré de prise en compte des différentes dimensions du problème pendant le processus et dans le résultat, c’est-à-dire l’avant-projet.

Finalement, nous étudions l’objectivité des informations prises en compte par le légiste. Est-ce qu’il s’agit d’informations qui ont été récoltées de manière systématique ? En effet le légiste se doit de récolter les données disponibles de manière méthodique. Tout comme il doit sollici-ter les informations qui lui manquent pour parvenir à une définition fondée du problème. De plus, le légiste est tenu de prendre en considération les résultats d’éventuelles études scienti-fiques. C’est ainsi qu’il peut mettre en évidence une éventuelle contradiction entre la défini-tion politique du problème et la situadéfini-tion sociale observée.

tabLeau 3 : résultats de l’évaluation des analyses de la situation sociale

Dans quelle mesure la définition politique du problème a-t-elle influencé le travail des lé-gistes ? L’importance accordée à une possible non-intervention peut nous servir d’indicateur.

Le dossier de l’assistance au décès montre que l’intervention étatique est mise en question malgré une forte pression parlementaire pour une intervention, lorsque le chef du départe-ment s’y oppose. Par contre, dans le cas de la transparence, la pression politique persistante du Parlement et de l’opinion publique a empêché le Conseil fédéral de faire examiner la non-intervention. Dans le dossier des chiens dangereux, la possibilité d’une non-intervention n’est plus discutée dès lors que le chef du département a fait sienne la définition du problème issue du débat public.

En général, la question de la nécessité d’une intervention est plutôt soulevée au début du processus. Dans la première phase du dossier de la société anonyme, les experts avaient à exa-miner l’effectivité de l’autorégulation du secteur et à se prononcer sur la nécessité de mesures législatives. Pour le cas du contrôle de sécurité, la volonté du chef de Département de l’environ-nement, des transports, de l’énergie et de la communication (DETEC) de changer la situation était claire. Par contre les offices au sein du DETEC n’étaient pas favorables à une réforme, ce qui a conduit à une discussion du besoin d’une intervention dans la première phase. Le dossier de la tutelle illustre un type de cas où la définition politique est faible ; les travaux ont été ini-tiés par l’administration. Tout de même, la première tâche du groupe d’experts, selon le man-dat, consistait à démontrer le besoin d’une révision totale. La question d’une non-intervention n’a pas été posée lorsque le processus a été déclenché par une initiative parlementaire (sites contaminés) ou s’il a été précédé immédiatement par une révision constitutionnelle (don d’organes). L’approbation du Parlement ou du peuple a suffi pour ne pas mettre en question le besoin d’agir. En bref, il paraît que le légiste ne doute de l’opportunité d’une intervention que lorsque l’autorité politique elle-même partage ce doute.

Pour l’analyse du problème, nous n’avons observé l’application explicite de l’un ou l’autre des instruments – la grille d’analyse et la modélisation causale – dans aucun des dossiers exami-nés. C’est pourquoi notre analyse se concentre sur le degré de prise en compte des différentes  dimensions du problème. Ce degré est élevé dans sept des dix dossiers : La nature du problème, ses causes et effets ainsi que son évolution ont été examinés de manière assez compréhensive par l’administration (transparence, assistance au décès, don d’organes, contrôle de sécurité), par un groupe d’experts et/ou une commission d’experts (tutelle, loteries et paris) ou par une sous-commission parlementaire (sites contaminés).

Pour le dossier de la société anonyme, le groupe d’experts chargé d’élaborer un premier avant-projet s’est occupé de manière assez systématique du problème. L’administration a ensuite adopté cette analyse, sans apparemment aller plus loin. Pour le dossier des chiens dangereux, l’analyse a été faite soigneusement dans une première phase par l’administration, mais n’a plus été prise en compte par cette même administration dans la phase ultérieure ; le problème n’a presque plus été analysé dans cette deuxième phase. Le dossier des langues est le seul cas où nous avons observé très peu d’effort pour analyser de manière systématique les dimen-sions du problème. La nature du problème – les obstacles à « la compréhension mutuelle » –,

ses causes et ses effets restent flous jusqu’à la fin. Pourtant, dans l’ensemble, nous constatons que les dimensions des problèmes ont été prises en considération de manière satisfaisante, même si aucun des instruments proposés n’a été appliqué.

Concernant l’objectivité des informations à disposition, les cas peuvent être classés en trois groupes. Tout d’abord, les cas « méthodiques ». Ils se caractérisent par une phase de collecte systématique de données de base, une documentation compréhensive et de qualité scienti-fique élevée. Dans ce groupe on peut classer les dossiers du don d’organes, des loteries et paris, de la transparence ainsi que de la tutelle. Le discours d’experts y est dominant et on constate l’élaboration de nombreux papiers de travail et l’octroi de mandats d’études auprès d’instituts de recherche. Cependant, à l’exception du dossier des loteries et paris, les processus n’ont pas suivi de manière explicite une démarche méthodique. Pour le cas de la tutelle, le travail des légistes a été très méthodique dans les deux premières phases. Dans la troisième phase, la commission d’experts s’est appuyée sur les informations existantes et n’a procédé à une re-cherche de documents que si cela s’est encore avéré nécessaire. Ces dernières rere-cherches n’ont plus été très systématiques.

Ensuite, les cas « moyens ». Ils révèlent quelques éléments d’objectivation, mais ces efforts restent limités dans l’ensemble du dossier. Nous pouvons citer le dossier des chiens dange-reux, dont la première phase a été conduite de manière très méthodique, voire exemplaire pour une démarche légistique. Pourtant, les informations systématiques réunies initialement n’ont plus été prises en compte dans la deuxième phase.

La catégorie moyenne comprend aussi le dossier du contrôle de la sécurité : le groupe de travail a établi de manière très systématique un inventaire des tâches de contrôle de sécurité au sein du département dans une première phase. A cet effet, le groupe a d’abord consulté tous les offices, puis il a systématisé les informations reçues, avant de les faire valider encore une fois par les offices. Pourtant, la quantité d’informations consultée est restée limitée et il s’agissait de documents administratifs et non pas scientifiques. Quant à la société anonyme, les experts ont travaillé sous la pression du temps, ce qui a limité la quantité de documents consultés et les efforts de systématisation. Pourtant, la qualité scientifique a été élevée, et le travail des experts a servi de base pour le remodelage ultérieur du projet par l’administration.

Enfin, les autres cas peuvent être qualifiés de « peu objectifs ». Ils sont marqués par une re-cherche d’informations plutôt arbitraire, une documentation restreinte et lacunaire et un manque de documents de caractère scientifique. Les dossiers des langues, de l’assistance au décès et des sites contaminés tombent largement dans cette classe de cas. Dans le dossier des langues, nous observons quelques efforts au cours de la première phase pour collecter systématiquement des données, mais ces efforts sont faibles : il s’agit d’un court catalogue de questions posées aux offices impliqués dans le groupe interdépartemental en charge de l’élaboration d’une loi sur les langues officielles, ainsi que d’une série d’auditions avec un choix d’acteurs sur la problématique de la compréhension entre les communautés linguistiques.

Mais même le déroulement de ces auditions a été peu structuré. L’objectivation du problème par les légistes reste limitée pendant tout le processus.

La même remarque vaut pour le dossier de l’assistance au décès. L’administration n’a réuni que des données ponctuelles. Finalement, l’avant-projet des sites contaminés a été élaboré en peu de temps par un expert d’une administration cantonale sur la base de quelques auditions et a été adapté par la sous-commission. La sous-commission s’est abstenue d’analyser de ma-nière systématique la situation dans les différents cantons. Le volume d’informations était plutôt faible, et nous n’avons pas trouvé de données de caractère scientifique. Néanmoins, il n’est pas certain qu’il existe une expertise scientifique pertinente pour ce dossier.

En résumé cette analyse montre une assez grande diversité entre les dossiers quant au de-gré de confrontation de la définition politique du problème à d’autres informations et quant au degré d’exhaustivité et d’objectivité de ces informations. Nous observons qu’en général l’analyse du problème est plus complète dans les dossiers qui révèlent les plus grands efforts d’objectivation de la base des connaissances.