Les situations complexes : gestion publique-gestion privée

L’activité administrative est profondément marquée, depuis plusieurs décennies, par l’influence des activités privées et des méthodes mises en œuvre dans le secteur privé en réaction, sans doute, contre les excès d’une certaine forme de bureau-cratie ; mais il convient de relever que ce phénomène est également dû à l’extension de l’action administrative dans des domaines qui étaient restés, jusqu’alors, du seul ressort de l’ini-tiative privée.

Ces deux facteurs ont ainsi joué puissamment pour faire admettre que le droit administratif traditionnel, imprégné de l’idée de puissance publique, ne convenait pas nécessairement pour encadrer les activités nouvelles que l’administration souhaitait contrôler, notamment dans le secteur social, écono-mique ou culturel.

L’appel aux techniques du droit privé – et aux personnes de droit privé – s’est donc largement développé dans certaines activités, ou dans certains services, jusqu’à occuper parfois une place à peu près égale à celle des procédés de gestion publique.

En présence de situations de ce type, on peut dire qu’il n’y a plus aucune présomption d’application de l’un ou l’autre procédé de gestion ; il faut se livrer, de façon systématique, à une analyse cas par cas, des situations en cause pour décider si elles relèvent de la gestion publique ou de la gestion privée (TC 13 décembre 1976, Époux Zaoui, R. 706). Cela ne signifie pas un déclin du droit administratif.

Certes, il n’est plus le droit exclusif du service public, mais celui-ci s’est considérablement étendu dans le temps même où se développait le recours à la gestion privée. On peut ainsi affirmer que, s’il y a eu « privatisation » de la gestion des services publics, ce phénomène s’est accompagné d’un autre, d’une ampleur au moins égale, la publicisation d’un grand nombre d’activités qui étaient antérieurement des activités purement privées.

Les techniques du droit public ont ainsi gagné toute une série d’activités qu’elles ne touchaient pas autrefois : planification, aménagement du territoire, urbanisme, services publics écono-miques, services publics sociaux ou culturels, activités commerciales et industrielles, protection de l’environnement, audiovisuel et communication, informatique, nucléaire, etc.

Cette évolution a permis et permettra plus encore à l’avenir, une sorte de confrontation des techniques du droit public et de celles du droit privé, ainsi que la fécondation réciproque de la gestion publique et de la gestion privée des grandes organisa-tions administratives, qu’elles soient publiques ou privées.

Une illustration caractéristique de cette évolution est donnée par l’adoption des contrats de partenariat « public-privé » (projet d’Ordonnance adapté en Conseil des ministres, 16 juin 2004).

Telle est ainsi la contrepartie, largement positive, de la diver-sification du service public dans ses activités, dans les organes qui en sont chargés et dans les techniques de leur gestion, qu’elles soient juridiques ou instrumentales.

Finalement, ce sont ces mutations qui ont été présentées tradi-tionnellement comme le signe d’une crise du service public. En réalité, il faut se demander si cette crise n’est pas plutôt la conséquence d’une très grande réussite de l’idée de service public ; ce que le service public a perdu en « pureté » juri-dique, il l’a gagné largement en extension de son rôle au sein de la société moderne.

Sans doute les juristes ont-ils perdu les certitudes d’antan ; ils doivent se poser des questions parfois difficiles. Y a-t-il service public ? Quelle est la nature du litige et donc le droit appli-cable ? Quel est le juge compétent ?

Mais ces difficultés découlent de ce que la société est devenue plus complexe, et non pas de ce que la notion de service public aurait perdu son utilité.

SECTION III

LES MODES DE GESTION DU SERVICE PUBLIC

Les modes de gestion du service public ont connu une large évolution qui répond, en tout point, à l’évolution qui, depuis un demi-siècle, a marqué les activités de l’administration.

Cette évolution s’est traduite par la diversification des modes de gestion du service public.

Traditionnellement, deux procédés étaient principalement utili-sés : la régie directe et la concession de service public.

Avec l’extension des activités de service public, de nouveaux procédés sont apparus, tandis que certains procédés anciens se développaient. Le recours à l’établissement public s’est affirmé comme un procédé de premier plan dans tous les domaines, parallèlement au développement du recours aux organismes privés : organismes professionnels, associations, établisse-ments d’utilité publique, syndicats, etc. Enfin, le développement des services publics industriels et commer-ciaux a conduit à en confier la gestion à des organismes divers, sociétés d’économie mixte, établissements publics industriels

et commerciaux, voire « organismes publics » innommés qui constituent de véritables entreprises publiques.

§ 1 – LES PROCÉDÉS TRADITIONNELS DE GESTION DU SERVICE PUBLIC

Ce sont essentiellement la régie directe et la concession ; ces deux procédés répondent en effet parfaitement aux besoins d’une situation historique donnée : le service public est consti-tué d’un nombre limité d’activités d’intérêt général qui concernent principalement les grandes fonctions étatiques ou la satisfaction des besoins élémentaires des collectivités locales ; ces activités seront donc gérées directement, car on ne conçoit qu’il puisse en être autrement.

En revanche, lorsque, de façon exceptionnelle, la puissance publique prend en charge une activité industrielle et commer-ciale, il paraît plus opportun d’en confier la gestion à une entreprise privée dans le cadre d’une convention de conces-sion.