Les modes de passation

Les modes de passation des marchés ont connu en peu de temps de nombreuses réformes résultant du code des marchés publics du 7 mars 2001 remplacé par le code actuel de janvier 2004. Dans ces conditions il n’est pas inutile de rappe-ler la réglementation issue du texte de 2001 avant d’exposer les principaux apports du code actuel.

1. LA RÉGLEMENTATION SELON LE CODE DE2001

Initialement trois modes de passation existaient ; le code de 2001 en supprimant l’adjudication n’en laissait subsister que deux : l’appel d’offres et le marché négocié ; toutefois le rôle joué pendant longtemps par l’adjudication justifie qu’on en rappelle les caractéristiques.

a) L’adjudication

L’adjudication repose sur la publicité et la concurrence et conduit à attribuer le marché au soumissionnaire le moins disant, c’est-à-dire à l’entreprise qui fait les propositions de prix les plus favorables. L’adjudication peut être ouverte : toute entreprise intéressée peut soumissionner ; elle peut être restreinte : ne sont admises à soumissionner que les entre-prises retenues en raison de leurs références au regard de celles qui sont fixées par les cahiers des charges.

Le marché est attribué après ouverture publique des plis, par une commission d’adjudication.

Cette procédure, apparemment satisfaisante, s’est révélée souvent inopérante en raison de ce qu’elle ne permet pas à l’administration d’acquérir les meilleurs produits, ou de se ménager le concours de l’entreprise la plus performante.

Mais surtout, cette procédure se heurtait souvent aux ententes entre soumissionnaires qui font échec à la concurrence.

C’est pourquoi elle a été abandonnée au profit d’une deuxième procédure qui est désormais la procédure normale : l’appel d’offres.

b) Le marché sur appel d’offres

Il repose lui aussi sur la publicité et la concurrence ; mais l’at-tribution du marché ne se fait pas automatiquement au profit du moins disant mais à celui du mieux disant. L’administration peut tenir compte des références techniques de l’entreprise, des caractéristiques techniques des offres, pour retenir celle qui lui semble le mieux convenir à ses besoins, non seulement sur le plan financier, mais aussi sur le plan technique.

L’appel d’offres peut être ouvert ou restreint ; la commission d’appel d’offres ne siège pas publiquement pour éviter que les jugements de valeur exprimés sur les différentes entreprises soient connus et puissent nuire à celles-ci.

Parfois, pour des raisons techniques ou esthétiques dictées par l’objet du marché, l’administration organise un marché sur concours selon une consultation qui fait l’objet d’une régle-mentation particulière.

L’appel d’offres est aujourd’hui le procédé de droit commun.

c) Le marché négocié

C’est celui que l’on appelait autrefois le marché de gré à gré, passé sur entente directe.

C’est le mode de passation qui offre le plus de liberté à l’administration dans le choix de son cocontractant ; en principe exceptionnel, ce procédé ne peut être utilisé que dans un nombre de cas limité, expressément prévus par le code des marchés : par exemple en cas d’urgence, d’échec d’une

procédure antérieure d’appel d’offres, pour des travaux de recherche, d’essai ou d’expérimentation, ou bien qui intéressent la défense, etc. Sauf dans le dernier cas, l’administration doit faire connaître son intention de passer le marché afin de mettre en compétition les candidats susceptibles d’exécuter le marché.

À l'issue des discussions ainsi engagées, la personne respon-sable du marché attribue librement le marché au candidat qu’elle a retenu.

Enfin en vertu de ce code des marchés publics certains marchés pouvaient, en raison de leur montant, être conclus sans forma-lités préalables, ou selon une mise en concurrence simplifiée.

2. LES MODES DE PASSATION SELON LE CODE DE2004

Le nouveau code des marchés publics distingue deux grands types de procédure : les procédures adaptées et les procédures formalisées.

a) Les procédures adaptées

Elles peuvent être utilisées pour des marchés dont les montants ne dépassent pas certains seuils : 150 000 euros (HT) pour les marchés de fournitures et de service de l’État et 230 000 euros (HT) pour ceux des collectivités territoriales. Pour les marchés de travaux le montant est le même pour toutes les collectivités : 230 000 euros (HT).

Ces marchés ne sont soumis à aucune des procédures forma-lisées définies par le code. L’acheteur public organise comme il l’entend la mise en concurrence et négocie librement avec les candidats. Toutefois lorsque le montant du marché dépasse 90 000 euros (HT), il doit obligatoirement assurer la publication d’un avis d’appel à la concurrence.

b) Les procédures formalisées

Ces procédures concernent les marchés de fournitures et de service de l’État qui sont supérieurs à 150 000 euros (HT) ainsi que ceux des collectivités territoriales supérieurs à 230 000 euros (HT), ainsi que les marchés de travaux de l’État

et des collectivités territoriales dont le montant est supérieur à 230 000 euros (HT). Ces marchés doivent être passés selon les procédures prévues par le code qui imposent des formalités de publicité et de mise en concurrence plus ou moins rigoureuses : appel d’offres, procédures négociées, dialogue compétitif, conception réalisation, concours et diverses procédures spéci-fiques. Par ailleurs, certaines d’entre elles autorisent une négociation entre l’acheteur public et les candidats dont le but est d’obtenir une meilleure détermination de l’objet du marché avant la phase de sélection des offres.

L’appel d’offres, ouvert ou restrent, constitue toutefois une procédure importante.

Ainsi, hormis les cas où une autre procédure est expressément prévue par le code, l’appel d’offres est obligatoire pour les marchés de fournitures et services dont le montant est supé-rieur à 150 000 euros (HT) pour l’État et à 230 000 euros (HT) pour les collectivités territoriales et pour tous les marchés de travaux dont le montant est supérieur à 590 000 euros (HT).

Les travaux des commissions d’appel d’offres sont encadrés par les dispositions du code qui définissent les critères de sélec-tion des candidatures ainsi que les critères de choix et de classement des offres afin de retenir l’offre du candidat le mieux disant.

SECTION III

L’EXÉCUTION DU CONTRAT

Le principe est que le marché doit être notifié au titulaire avant tout commencement d’exécution.

C’est probablement dans le domaine de l’exécution, que le régime juridique du contrat administratif apparaît le plus caractéristique de ce qu’est le régime exorbitant du droit commun.

En droit privé, en effet, le contrat fait la loi des parties et celles-ci n’ont d’autres droits et obligations que ce qui est prévu au contrat.

En revanche, le régime du contrat administratif repose sur l’idée fondamentale que le contrat est indispensable au fonc-tionnement du service public ; par conséquent, l’autorité administrative doit toujours disposer des pouvoirs nécessaires pour être en mesure de faire prévaloir l’intérêt du service en modifiant éventuellement les clauses du contrat.

Certaines prérogatives dont elle dispose sont inscrites dans le contrat, et c’est aujourd’hui le cas le plus fréquent ; c’est même l’utilité des cahiers des charges que de prévoir ces préroga-tives, les cahiers des charges étant partie intégrante du contrat.

Mais dans le silence de ceux-ci, l’administration peut faire prévaloir l’intérêt du service et les règles du droit administra-tif sous le contrôle du juge naturellement.

En effet, la supériorité de l’administration, elle-même reflet de la prééminence de l’intérêt du service, ne signifie pas que le cocontractant soit sacrifié ; les pouvoirs de l’administration sont encadrés, réglementés. Par ailleurs, ces prérogatives sont compensées par des droits reconnus au cocontractant, et notamment son droit fondamental à l’équilibre financier du contrat.

On examinera les obligations du cocontractant, puis ses droits et enfin les diverses circonstances qui peuvent bouleverser l’exécution du contrat ainsi que les modalités de règlement des litiges qui peuvent surgir au cours de l’exécution du contrat.

§ 1 – LES OBLIGATIONS DU COCONTRACTANT ET LES POUVOIRS DE L’ADMINISTRATION

Ces obligations correspondent évidemment aux pouvoirs que détient l’administration dans l’exécution du contrat.

Elles ne naissent définitivement qu’à partir du moment où le marché est approuvé par l’autorité compétente ; le code des marchés publics pose le principe que le marché doit être noti-fié avant tout commencement d’exécution.

Le cocontractant a l’obligation d’exécuter personnellement le marché sous la direction et le contrôle de l’administration qui dispose d’un pouvoir de sanction et de vérification de la bonne exécution des obligations contractuelles ; en cas de besoin, elle peut aussi les modifier unilatéralement.