§ 1 Les normes françaises
A. Les obligations déclaratives des investisseurs
Une distinction peut être opérée entre, d’une part, les obligations de déclaration à des fins statistiques communs aux investisseurs français et étranger et, d’autre part, les obligations de déclarations administratives inhérentes aux investisseurs étrangers.
D’abord, afin d’établir la balance des paiements et d’évaluer la position extérieure de la France, le Code monétaire et financier pose une obligation de déclaration à des fins statistiques auprès des services de la Banque de France, quel que soit la qualité de résident ou de non-résident de l’investisseur ou de l’intermédiaire financier91. Sont notamment visés par cette obligation les investissements directs étrangers en France ou français à l'étranger définis comme les opérations par lesquelles des non-résidents ou des résidents acquièrent au moins 10 % du capital ou des droits de vote, ou franchissent le seuil de 10 %, d'une entreprise résidente ou non résidente respectivement ainsi que, plus largement, toutes les opérations
89 Par exemple : La résolution 748 du Conseil instituant un embargo à l'encontre de la Syrie rendue effective sur le sol français par le décret n° 92-387 du 14 avril 1992 abrogé par le décret n° 2004-372 du 29 avril 2004.
90 Par exemple : Le règlement communautaire (CE) n° 423/2007 du 19 avril 2007 relatif à l'adoption de mesures restrictives à l'encontre de l'Iran interdit l'investissement dans des entreprises iraniennes déployant une activité dans le domaine du nucléaire.
91 C.mon.fin., art. R. 152-1 à 152-4
entre entreprises apparentées, de quelque nature qu'elles soient, telles que prêts, emprunts ou dépôts, ainsi que les investissements immobiliers 92. Le non-respect de cette obligation est sanctionné par, entre autres, une peine d’emprisonnement de cinq ans et d'une amende égale au minimum au montant et au maximum au double de la somme sur laquelle a porté l'infraction ou la tentative d'infraction au titre de l’article 459 du Code des douanes par renvoi de l’article L. 165-1 du Code monétaire et financière.
En outre, tous les investissements étrangers réalisés en France sont également assujettis à une déclaration administrative93. Cette simple obligation permet à l’Administration de vérifier a
posteriori que l’investissement étranger qui avait été réalisé n’entre pas dans le champ d’application des autorisations préalables exigées pour certains secteurs d’activités. Le champ d’application rationae materiae et rationae personae de cette obligation a évolué. Avant l’entrée en vigueur du décret du 10 mai 2017, l’article R. 152-5 du Code monétaire et financier détaillait les investissements étrangers faisant l’objet d’une déclaration à l’administration. Parmi les investissements étrangers figuraient :
• Les opérations qualifiées d’investissements directs étrangers à savoir : la création d’entreprise nouvelle en France par une entreprise de droit étranger ou une personne physique non résidente, l’acquisition de tout ou partie d'une branche d'activité d'une entreprise de droit français par une entreprise de droit étranger ou une personne physique non résidente l'acquisition de tout ou partie d'une branche d'activité d'une entreprise de droit français par une société de droit étranger ou par une personne physique non résidente ; toutes opérations effectuées dans le capital d'une société de droit français par une société de droit étranger ou par une personne physique non résidente dès lors que, après l'opération, la somme cumulée du capital ou des droits de vote détenus par des entreprises étrangères ou des personnes physiques non résidentes excède 33,33 % du capital ou des droits de vote de l'entreprise française ; les mêmes opérations effectuées par une entreprise de droit français dont le capital ou les droits de vote sont détenus à plus de 33,33 % par une ou des entreprises de droit étranger ou une ou des personnes physiques non résidentes ;
92 C. mon. fin., art. R. 151-1, 4° 93 C. mon. fin., art. R. 152-5
• L'octroi de prêts ou de garanties substantielles ou l'achat de brevets ou de licences, l'acquisition de contrats commerciaux ou l'apport d'assistance technique qui entraînent la prise de contrôle de fait d'une entreprise de droit français par une entreprise de droit étranger ou une personne physique non résidente ;
• Les opérations qualifiées d'investissements indirects étrangers, à savoir : les opérations effectuées à l'étranger ayant pour effet de modifier le contrôle d'une entreprise non résidente, elle-même détentrice d'une participation ou de droits de vote dans une entreprise de droit français dont le capital ou les droits de vote sont détenus à plus de 33,33 % par une ou des entreprises de droit étranger ou des personnes physiques non résidentes.
Huit cas d’exonérations étaient également prévus, comme celui de la création ou de l’extension d’activité d’une entreprise de droit français existante et détenue directement ou indirectement par des entreprises de droit étranger ou celui de l’acquisition de terres agricoles. Malgré ces cas dérogatoires, la portée de l’obligation de déclaration demeurait particulièrement étendue94.
Désormais, ce régime n’existe plus de manière autonome et est supprimé par le décret du 10 mai 2017. Il continue toutefois de s’appliquer aux investissements faisant l’objet d’une autorisation. Il en résulte un allégement des vérifications à effectuer pour le ministre de l’Economie. Les opérations sont simplifiées à la marge, ce qui, pour autant, n’est pas de nature à véritablement simplifier les investissements étrangers du point de vue des investisseurs. Cependant, le non-respect de cette obligation administrative demeure assorti d’une sanction pénale qui correspond à une amende égale au montant maximum applicable aux contraventions de 4e classe95.
Outre la déclaration administrative, le droit français prévoit également, pour certains types d’investissements étrangers jugés cruciaux ou sensibles, un régime d’autorisation préalable délivrée par le ministre chargé de l’Economie96.
94 LIENHARDT (P.A.) et RAMBAUD (A.), « le contrôle des investissements étrangers par le ministre de l’Economie », La semaine juridique entreprise et affaire, hebdomadaire n°37, 14 septembre 2017. 95 C. mon. fin., art. R165-2
96 AUDIT (M.), BOLLEE (S) et CALLE (P.), Droit du commerce international et des investissements étrangers, 2016 LGDJ, P.238.