Avant de nous concentrer sur la protection diplomatique des investissements étrangers, il nous faudra d’abord définir la protection diplomatique elle-même. Celle-ci peut être définie comme l’« action d’un gouvernement auprès d’un gouvernement étranger pour réclamer, à l’égard de ses nationaux ou, exceptionnellement, de certaines autres personnes, le respect du droit international ou pour obtenir certains avantages à leurs profit. »52
52Basdevant (J.) Dictionnaire de la terminologie de droit international, 1960.
La voie judiciaire est une des modalités grâce par lesquelles un Etat peut exercer le droit de protection diplomatique. Il existe deux types de protections diplomatiques, la protection diplomatique non contentieuse, d’une part, exercée notamment par les agents diplomatiques, et la protection diplomatique contentieuse d’autre part. Cette dernière consiste en la qualité de tout Etat d'établir la fiction juridique d’après laquelle tout Etat a droit à voir respecter le droit international en la personne de ses ressortissants ou de ses agents.
En effet, la protection diplomatique a pour objet de substituer un sujet de droit international à une personne privée, qui est incapable juridiquement d’obtenir réparation car elle n’est pas sujet du droit international. Elle s’applique lorsqu’un individu subit un préjudice de la part d’un État dont il n’est pas ressortissant ; des préjudices tels qu’un emprisonnement sans raison, un jugement à la hâte, la confiscation des biens, interdiction illégitime d’exercer une activité.
La protection diplomatique consiste ainsi à exercer un droit propre à l’Etat, mais l’exercice de ce droit est soumis à une série de conditions définies selon la situation des particuliers. Toutefois, il est possible de constater une certaine tendance au recul de recours à la protection diplomatique. Cette tendance peut notamment être attribuée au caractère incertain de la protection diplomatique, en particulier quand celle-ci concerne une société. L’ampleur prise par le phénomène des investissements directs à l’étranger a en effet conféré une importance particulière au traitement accordé aux sociétés et aux actionnaires installés dans pays étranger. Le champ de la protection diplomatique s’est alors élargi aux sociétés, nécessitant une adaptation de ces conditions d’exercice. Bien que marquée par de trop grandes faiblesses, la protection diplomatique ne reste pas moins un recours lors de litiges impliquant des investissements étrangers. Ces litiges ont souvent pour origine une démarche individuelle. L’individu subissant un tort de la part de l’Etat dans lequel se trouve le siège de sa société, peut alors demander l’aide de l’Etat dont il est ressortissant. Lorsque ce dernier accepte de défendre son ressortissant en son propre nom (c’est-à-dire en tant qu’Etat même), on parle alors de conflit interétatique.
La Cour Permanente de Justice Internationale précise que l’Etat exerce « son droit propre à ce que son ressortissant […] qui aurait été traité par les autorités [étrangères] d’une manière contraire à certaines obligations internationales, dont le respect s’imposait, obtienne de ce
chef une indemnité. »53. Il est alors possible de conclure que l’Etat n’agit pas seulement en tant que représentant de son ressortissant mais également en tant que plaignant. En agissant en son nom, l’Etat défend son droit propre, celui de voir ses ressortissants traités conformément au droit international par ses pairs. Le droit international reconnaît donc des droits aux individus et ce, depuis très longtemps. Toutefois, ces droits ne confèrent pas aux individus celui de faire des réclamations individuelles auprès d’un autre Etat.
On parle alors de dommage médiat car bien que ce soit l’individu qui soit affecté, c’est bien le pays dont il détient la nationalité qui est lui aussi atteint dans son droit propre selon le droit international. Le dommage affectant l’individu et celui affectant l’Etat sont véritablement différents mais se rejoignent dans la réparation qui aura une unique solution : la protection diplomatique.
Il est évident que sans l’intervention de la France, la condamnation à mort de Serge Atloui en Indonésie n’aurait peut-être pas été reportée. Serge Atlaoui, un ressortissant français de 51 ans, a été arrêté en 2005 pour production et détention de drogues. Depuis maintenant six ans, Serge Atlaoui clame son innocence depuis l’Indonésie où il est retenu prisonnier jusqu’à ce jour. En 2007, Serge Atlaoui est condamné à mort avec d’autres détenus. Il a effectué deux demandes de grâce présidentielle lesquelles ont été rejetées par le président indonésien Joko Widodo. Le gouvernement français a donc entamé des pourparlers avec le gouvernement indonésien notamment par le biais de son ambassadeur en France.
L’affaire Florence Cassez est encore un autre exemple du rôle de la protection diplomatique. En 2005, Florence Cassez est arrêtée et accusée d’enlèvement, de séquestration, de délinquance organisée et possession d’armes à feu et de munitions. En avril 2008, elle est condamnée à 96 ans de prison. En mars 2009, après avoir fait appel, elle obtient une réduction de peine et est finalement condamnée à 60 ans de prison. La France a alors souhaité rapatrier Florence Cassez. Des négociations ont été entamées lors de la visite officielle du Président Nicolas Sarkozy au Mexique en mars 2009. Nicolas Sarkozy et le président mexicain Felipe Calderón Hinojosa ont annoncé la création d’une commission binationale soit un groupe de travail juridique franco-mexicain qui a pour mission de trouver satisfaisant aussi bien les victimes que la principale suspecte dont la famille clamait l’innocence depuis la France. 53CPJI, Concessions Mavrommatis en Palestine, arrêt du 30 août 1924, Série A n°2, p.12.
Ce groupe de travail avait pour principale mission d’examiner la convention sur le transfert des personnes condamnées établie à Strasbourg le 21 mars 1983. Eventuellement, les négociations échouèrent car le Mexique n’ayant jamais ratifié la convention susmentionnée, considéra qu’il n’était donc aucunement engagé à la respecter. De plus, le pays n’avait aucune garantie que Florence Cassez purgera la totalité de sa peine une fois de retour en France. Felipe Calderón Hinojosa a donc décidé que Florence Cassez purgerait les 60 années d’emprisonnement au Mexique.
Après l’échec d’un recours en amparo (possibilité pour tout particulier d’avoir accès à un juge pour se prévaloir de la violation d’un de ses droits protégés par la Constitution), les relations diplomatiques entre la France et le Mexique se détériorèrent jusqu’à causer un incident diplomatique. En 2013, la condamnation de Florence Cassez est annulée par la Cour Suprême du Mexique, elle-même saisie par les avocats de Florence Cassez l’année précédente.
L’affaire « Air Cocaïne », illustre parfaitement l’ampleur que peut prendre un conflit interétatique pouvant être causé par l’arrestation d’un ressortissant étranger.
En mars 2013, quatre citoyens français sont interpellés à l’aéroport de Punta Cana (deux pilotes et deux passagers) et 25 valises contenant au total 700 kg de cocaïne de cocaïne sont saisies. En 2015, les quatre ressortissants français sont finalement condamnés à 20 ans de prison. À ce jour, ils n’ont pas été emprisonnés mais ont l’interdiction formelle de quitter la République dominicaine.
Une enquête concernant l’affaire avait déjà été menée concernant l’affaire à Saint-Tropez l’année précédant la médiatisation de l’affaire « Air Cocaïne ». Contrairement à l’affaire Florence Cassez susmentionnée, l’intervention française fut limitée. Laurent Fabius, alors ministre des Affaires étrangères, ainsi que deux députés, ont adressé une demande à la République dominicaine afin que les quatre ressortissants français soient bien traités et que l’affaire soit résolue dans les plus brefs délais. D’autre sénateurs et députés tels qu’Aymeric Chauprade, député européen français Front National, ont montré leur soutien aux quatre détenus notamment en leur rendant visite comme l’a fait Aymeric Chauprade avec Bruno Odos et Pascal Fauret.
Aymeric Chauprade fera encore parler de lui en commanditant l’évasion des deux pilotes français en octobre 2015. Une opération très controversée qui détériorera davantage les relations entre la France et la République dominicaine.
La protection diplomatique, bien que limitée, comporte également plusieurs conditions. Le particulier faisant appel à un Etat extérieur se doit d’abord d’avoir la nationalité de l’Etat dont il se déclare ressortissant. Ces conditions sont d’ailleurs définies dans un texte adopté par la Commission du droit international lors de sa cinquante-huitième session en 2006 et soumis à l’Assemblée générale.
L’Etat dispose d’un pouvoir discrétionnaire, c’est-à-dire que l’Etat n’est en aucun cas tenu de défendre son ressortissant lorsque ce dernier sollicite son aide. Ceci ne pourrait être reproché à l’Etat lequel exerce son droit propre. C’est ce droit même qui constitue également une faiblesse de la protection diplomatique des investissements étrangers.
Une autre condition sine qua non pour bénéficier de la protection diplomatique d’un Etat est que le particulier ait la nationalité de l’Etat qu’il sollicite. Le droit international insiste particulièrement sur l’attachement d’un individu à un Etat par sa nationalité pour justifier l’exercice de protection diplomatique de son ressortissant. La Cour Permanente de Justice Internationale énonce que « c’est le lien de nationalité entre l’Etat et l’individu qui seul fonde le droit de l’Etat d’agir en protection diplomatique ».54
La même condition s’applique en cas de double nationalité dans lequel deux pays peuvent décider de défendre leur ressortissant commun. Il faut s’en référer au droit international en ce qui concerne l’octroi et la reconnaissance de la nationalité.
L’affaire de la Barcelona Traction est l’exemple parfait du rôle que peut jouer la protection diplomatique lors d’un litige financier. La Barcelona Traction était une société anonyme établie au Canada en 1911. Son siège se situait à Toronto. En conséquence, la Barcelona Traction était une société de droit canadien. La Barcelona Traction était également la plus importante entreprise d’électricité d’Espagne. Toutefois, la grande majorité des actions de cette entreprise appartenait à des ressortissants belges. Par exemple, la Société internationale d’Énergie hydro-électrique (Sidro), une société de droit belge siégeant à Bruxelles, possédait 75% des actions de la Barcelona Traction. Après la Guerre d’Espagne, le gouvernement 54 Chemin de fer Panezevys-Saldutiskis, arrêt du 28 février 1939, Série A/B n°76, p.16.
espagnol refusa que la Barcelona Traction paie les intérêts qu’elle devait à ses actionnaires. Ces derniers ont donc porté plainte auprès de la Cour Permanente Internationale de Justice après que les négociations diplomatiques eurent échoué, mais en vain. Le verdict fut prononcé en faveur de l’Espagne soit en faveur de la nationalité de la personne morale.55 En effet, bien que la plupart des actionnaires fussent belges, la société en elle-même ne l’était pas. Il est évident que seule la société est titulaire de droits tandis que les actionnaires ne possèdent que de simples intérêts.
Toutefois, la Cour Internationale Permanente de Justice reconnaît deux exceptions selon lesquelles l’Etat de nationalité des actionnaires aurait le droit d’agir dans le cas où la société en tant que personne morale aurait deux nationalités. La première exception s’applique lorsque la société cesse d’exister, la deuxième lorsque l’Etat de nationalité de la société ne pourrait agir en tant que tel en raison des règles internationales concernant la nationalité des personnes morales.
L’affaire Ahmadou Sadio Diallo est un autre exemple de la protection diplomatique des investissements étrangers. Ahmadou Sadio Diallo était un homme d’affaires d’origine guinéenne résidant au Congo depuis 1967. L’homme d’affaires guinéen avait créé deux entreprises, Africom-Zaire et Africontainers-Zaire, toutes deux de droit congolais. M. Diallo, gérant de ses deux sociétés, possédait 100% des parts de la première et 40% des parts de la deuxième. Vers la fin des années 1980, Ahmadou Sadio Diallo décida de se tourner vers la justice lorsque des sociétés congolaises, notamment Zaire Fina, Zaire Shell et Zaire Mobil Oil, refusèrent de payer leurs dus auprès des deux sociétés gérées par M. Diallo.
Les autorités congolaises restèrent sourdes aux plaintes d’Ahmadou Sadio Diallo et de ses deux sociétés et refusèrent de donner suite en obligeant les sociétés congolaises à s’acquitter de leurs dettes envers les sociétés d’Ahmadou Sadio Diallo et ce dernier.
En résultat, les autorités congolaises ont non seulement failli à leur devoir mais ont également retourné la plainte contre Ahmadou Sadio Diallo en l’arrêtant et éventuellement en
55Affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Nouvelle requête : 1962) (Belgique c. Espagne) Volume I, Introduction de l’instance et début de la procédure écrite, Mémoires, Plaidoiries et Documents, Cour Internationale de Justice.
l’expulsant du Congo. Toutefois, le gouvernement a nié avoir expulsé M. Diallo mais plutôt de lui avoir interdit l’accès au territoire congolais. C’est alors que la Guinée, le pays dont Ahmadou Sadio Diallo était ressortissant, se tourna vers la Cour Permanente Internationale de Justice contre la République Démocratique du Congo.
C’est principalement pour ces raisons qui exposent les limites et faiblesses de la protection diplomatique des investissements étrangers que d’autre systèmes juridiques d’arbitrage ont vu le jour tels que le CIRDI.
La protection diplomatique est également conditionnée par la théorie des mains propres. Le particulier désirant poursuivre un Etat pour les torts que ce dernier lui aurait causé, doit en parallèle avoir fait preuve de bonne foi et d’une conduite irréprochable dans le pays contre lequel il s’est retourné. Toutefois, la théorie des « mains propres » reste ambigüe car la décision de prendre en compte le comportement de la personne privée, revient seul à l’Etat défendeur. Il est important de souligner que la Commission de droit international n’a pas retenu le critère des « mains propres ».
Cependant, il est également exigé du plaignant qu’il ait épuisé toutes les voies de recours internes, soit toutes les voies de recours qui lui sont accessibles dans le pays qui lui aurait causé du tort selon le droit du pays même.
Il s’agit là également de donner une deuxième chance à l’Etat poursuivi, celle de se racheter en revenant sur son action. Bien sûr, il est demandé de l’individu qu’il ne recourt seulement aux solutions internes légales qui seraient susceptibles de lui donner gain de cause. Toutefois, s’il était évident qu’une ou plusieurs solutions pourraient être vouées à l’échec, il serait tout à fait logique et compréhensible d’outrepasser cette étape et de solliciter directement la protection diplomatique de l’Etat dont il est ressortissant.
La protection diplomatique des investissements étrangers est loin d’être une solution efficace aux litiges entre les investisseurs étrangers et les Etats. Le système est limité en raison de ses multiples faiblesses.
Comme mentionné plus haut, la protection diplomatique reste un pouvoir discrétionnaire de l’Etat. L’issue de la procédure enclenchée par le particulier est donc incertaine car l’Etat
sollicité peut très bien choisir de ne pas défendre son ressortissant. De multiples raisons peuvent expliquer une telle décision : politiques, économiques voire même idéologiques. Un Etat entretenant de bons rapports avec un autre voire étant en partenariat avec cet autre Etat sur le plan économique, aurait plus intérêt à ne pas entrer en conflit avec cet Etat malgré les torts causés à son ressortissant par l’Etat hôte en question. L’individu ne détient ainsi aucun droit à la protection diplomatique. De plus, si l’Etat sollicité choisit d’agir, c’est en son propre nom et non en celui de son ressortissant qu’il choisit de le faire. Cela veut dire que le particulier n’aura donc nullement l’occasion de se prononcer ou de donner sa version dans l’affaire dont il est la réelle victime. En conséquence, réparation sera faite à l’Etat et non à son ressortissant. L’Etat ainsi indemnisé n'est aucunement obligé de reverser une partie voire la totalité des réparations à son ressortissant.
Enfin, la faiblesse de la protection diplomatique des investissements étrangers réside dans la nature de la rétribution. Un particulier lésé peut sûrement espérer obtenir une réparation dite symbolique telle que des excuses formelles de la part de l’Etat poursuivi ou un engagement à ne pas répéter la faute commise. En ce qui concerne des réparations financières, principale raison l’enclenchement de la procédure, rien n’est sûr. La protection diplomatique n’a que très rarement donné lieu à une équivalence monétaire.
Bien que la protection diplomatique soit un recours comme un autre en ce qui concerne les investissements, elle est de loin le moins persistant. Si cependant elle reste tout de même un moyen utilisable de demander réparation, c’est peut-être parce qu’elle a donné lieu a des affaires célèbres telles que celle du Chemin de fer Lourenço-Marques en 190056 et qui est aujourd’hui un exemple pour la CIRDI. Il est possible de citer l’affaire de la République d’Italie contre la République de Cuba dont la sentence finale a été prononcée le 15 janvier 2008. L’inconsistance de la protection diplomatique des investissements étrangers réside dans ses faiblesses susmentionnées.
A la lumière ce tout ce qui a été développé, il importe ainsi de voir le contrat d'état en droit international.
56LA FONTAINE (H.), Pasicrisie internationale, La Haye, Nijhoff, rééd. 1997, p. 397.
Section 2 - L’apparition du contrat d'Etat.
En droit des investissements étrangers, il est indispensable, de traiter la relation contractuelle entre un Etat contractant et investisseur de droit privé d’autre Etat. Cette relation est nécessaire pour bien comprendre l’existence la nature de droit des investissements au Qatar comme au France. Nous allons traiter ce contrat selon le droit international, puis en droits français et qatari.
Tout d’abord, il importe de rappeler que la sécurité des relations juridiques passait par les procédés traditionnels de l’arbitrage ou des commissions mixtes, en présentant cependant deux principaux défauts : le premier tenait à ce que la mise en place de ces organes ou systèmes de règlement dépendait des Etats eux-mêmes en premier et dernier lieux, ce qui était de nature à faire planer une incertitude permanente sur la personne privée, pouvant parfois la dissuader de franchir les frontières. Le second venait du fait que ces modes de règlement intervenaient toujours a posteriori et l’incertitude de leur mise en place pouvaient n’avoir strictement aucun effet dissuasif sur les Etats dans le traitement à réserver aux opérateurs étrangers.57 C’est la raison pour laquelle les investisseurs se sont poussés à signer des contrats avec les Etats sur un territoire où ils entendaient implanter une activité. Ces contrats ont, au fur et à mesure, introduit des clauses compromissoires afin de prévoir la possibilité du recours à l’arbitrage. En assurant le droit de pouvoir faire appel à un organe supranational en cas de difficulté, cela contribuait sans doute à une forme de prudence de la part de l’Etat, se sachant susceptible d’être poursuivi devant un organe indépendant en cas d’agissement incorrects.
Nous allons voir dans un premier temps l'établissement de contrats entre Etats et investisseurs étrangers (§ 1) et dans second temps le développement du droit contemporain de l'investissement en tant que phénomène nouveau (§ 2).
57 DE NANTEUIL (A.) Droit international de l’investissement. op. cit. p.28.