B. Typologie des règles dégagées par le Gouvernement lui-même pour régir son organisation
2. Les décrets relatifs à l’organisation du Gouvernement
Les décrets relatifs à l’organisation gouvernementale constituent la matière première du droit organisationnel du Gouvernement. Il s’agit à la fois de décrets réglementaires et de décrets individuels, tout comme il s’agit de décrets pris en Conseil des ministres, de décrets simples du Premier ministre ou de décrets simples du président de la République.
Ces décrets concernent tout à la fois la nomination du Premier ministre et la composition du Gouvernement (a), les attributions des ministres de plein exercice comme les délégations accordées aux ministres délégués et aux secrétaires d’État (b), l’organisation autonome de la vie intérieure du Gouvernement (c) ainsi que les nominations de certains hauts fonctionnaires au service du Gouvernement (d).
a) Les décrets relatifs à la nomination du Premier ministre et à la composition du Gouvernement
Ces décrets sont pris sur la base de l’article 8 de la Constitution, en vertu duquel le Président nomme le Premier ministre puis les autres membres du Gouvernement sur la proposition de celui-ci411.
Le décret relatif à la nomination du Premier ministre, pris sur le fondement de l’article 8 al. 1 C, entérine juridiquement le choix du chef de l’État. Ce décret de nomination n’est pas contresigné, ce qui ne signifie pas que le choix du Président soit totalement libre dans la mesure où il doit nommer un Premier ministre qui soit accepté par une majorité de députés.
Le décret relatif à la nomination du Gouvernement, parfois appelé décret relatif à la « composition des membres du Gouvernement »412, pris sur le fondement de l’article 8 alinéa 2 C, dresse la liste des membres du Gouvernement et définit l’intitulé des fonctions qui sont confiées à chacun d’entre eux413. Ce décret comprend généralement plusieurs articles afin d’établir une hiérarchie entre les membres du Gouvernement. Un article 1er comprendra par exemple les ministres tandis qu’un second article comportera la liste des ministres délégués414 ou des secrétaires d’État415. Mieux, il arrive que des Gouvernements soient nommés en deux temps, par deux décrets distincts et publiés à plusieurs jours d’intervalle, le premier décret nommant les ministres de plein exercice et le second mentionnant la liste des secrétaires d’État. Tel a été par exemple récemment le cas lors de la composition du Gouvernement de
411 Inversement, le Président peut mettre fin aux fonctions du Premier ministre sur la présentation par celui-ci de la démission du Gouvernement.
412
Cf. par ex. : Décret du 8 janvier 1959 portant nomination des membres du Gouvernement, J.O. du 9 janvier 1959, p. 612.
413 Sur le régime de ces décrets, cf. spéc. : H. DESCLODURES & G. TOULEMONDE, op. cit., p. 33 et s.
414 Cf. par ex. : Décret du 16 mai 2012 relatif à la composition du Gouvernement, J.O. du 17 mai 2012.
Manuel Valls I, avec le décret du 2 avril 2014 nommant les ministres, suivi du décret du 9 avril 2014 portant nomination des secrétaires d’État416.
Il faut savoir que ces décrets de composition du Gouvernement sont suivis une dizaine de jours plus tard par la publication des décrets d’attribution des ministres417.
b) Les décrets d’attribution et de délégation des membres du Gouvernement
Les décrets d’attribution sont pris en vertu du décret du 22 janvier 1959 qui dispose en son article 1er que « les attributions des ministres sont fixées par décrets délibérés en Conseil des ministres, après avis du Conseil d’Etat »418.
Ces décrets, signés par le Président, contresignés par le Premier ministre et chaque ministre concerné, sont essentiels car ils définissent les compétences propres de chaque ministre. Si leur rédaction s’appuie généralement sur celle des décrets de leurs prédécesseurs, « le contenu du décret d’attribution est toujours âprement discuté. Aux questions de frontières entre les matières confiées aux uns et aux autres se rajoutent les questions de moyens administratifs ou de contrôle sur lesquels ils exercent leur autorité, qui sont réglées par ce décret »419. Dernier exemple en date : la répartition des attributions entre le ministre de l’Économie du Gouvernement Valls, son collègue des Finances ainsi que le ministre des Affaires étrangères, a fait l’objet de nombreuses discussions au point que la présentation des décrets d’attributions en Conseil des ministres a dû être retardée420.
Ces décrets d’attribution peuvent être complétés par des décrets de délégation. Ceux-ci définissent les compétences des ministres délégués et des secrétaires d’État placés sous la tutelle du Premier ministre ou d’un ministre. Il s’agit de décrets simples du président de la République qui ne sont soumis ni au Conseil d’État, ni au Conseil des ministres. À l’opposé des décrets d’attribution, « les décrets de délégation (…) ont un caractère personnel. Leurs effets disparaissent dès qu’il y a changement soit du ministre déléguant, soit du ministre ou du secrétaire d’État délégataire et ils tombent automatiquement lors de la cessation de fonction du gouvernement »421.
L’organisation du Gouvernement repose également sur des décrets autonomes pris sur le fondement de l’article 37 al. 1 C.
416
Cf. Décret du 2 avril 2014 relatif à la composition du Gouvernement, J.O. du 3 avril 2014 & Décret du 9 avril 2014 relatif à la composition du Gouvernement, J.O. du 10 avril 2014.
417 Cf. par ex. : Décrets d’attributions du Gouvernement Valls publiés au J.O. du 18 avril 2014.
418 Décret n°59-178 du 22 janvier 1959 précité.
419
D. MAILLARD DESGRÉES du LOÛ, Institutions administratives, op. cit., p. 278.
420 Sur ce point, cf. spéc. : « Et le premier couac oppose… Bercy au Quai d’Orsay » in Le Monde du 3 avril 2014 ; « À Bercy, Arnaud Montebourg et Michel Sapin organisent leur cogestion », in Le Monde du 18 avril 2014.
c) Les décrets à vocation organisationnelle pris sur le fondement de l’article 37 alinéa 1 de la Constitution
Bien qu’il soit communément admis que « les règlements autonomes n’existent pas »422, la doctrine a constamment reconnu qu’il demeurait « un pré carré »423, « un bastion »424, « un sanctuaire »425, « quelques réduits »426, « un domaine réglementaire par nature »427 où se logent les règlements autonomes devant respecter les principes généraux du droit428 mais où le législateur n’est pas autorisé à pénétrer.
À n’en pas douter, le droit de l’organisation gouvernementale représente la terre d’élection de ce pouvoir réglementaire autonome429. Si seulement 1% des décrets du Premier ministre relèvent en moyenne du pouvoir réglementaire autonome430, les matières régies par l’article 37 al. 1 C sont de première importance pour le droit du Gouvernement. Il en va tout spécialement de l’organisation de l’administration de l’État dont les juges constitutionnel et administratif ont rappelé qu’elle relevait de la compétence du pouvoir réglementaire autonome431.
Plusieurs grands décrets432 relatifs à l’organisation du Gouvernement et comprenant le visa de l’article 37 C peuvent en effet être recensés :
422 L. FAVOREU, « Les règlements autonomes n’existent pas », RFDA, 1987, p. 873.
423
P. JAN, Institutions administratives, op. cit., p. 81.
424 L. FAVOREU, « Le pouvoir normatif primaire du Gouvernement en droit français », RFDC, 1997, n°32, p. 722.
425
L. FAVOREU, « Les règlements autonomes n’existent pas », op. cit., p. 879.
426
L. FAVOREU, « Le pouvoir normatif primaire du Gouvernement en droit français », op.cit., p. 720.
427 J. MORAND-DEVILLER, op. cit., p. 386.
428 Conformément à l’arrêt Syndicat général des ingénieurs-Conseils, le pouvoir réglementaire autonome demeure soumis aux principes généraux du droit (CE, 26 juin 1959, Syndicat général des ingénieurs-conseils, Rec. p. 364).
429 Le pouvoir réglementaire « devient autonome chaque fois que des normes sont nécessaires dans des domaines autres que ceux pour lesquels la Constitution donne compétence à la loi, organique ou ordinaire, ‘‘la colonne 34 devant être soustraite de l’infini 37’’ comme l’écrit joliment Jean Carbonnier » (G. CARCASSONNE, La
Constitution, 13e éd., 2013, p. 185). Aussi, seule une révision de l’article 34 C en particulier ou de la
Constitution en général, permettrait à la loi d’empiéter dans le domaine de l’organisation gouvernementale (« Rien n’interdit sans doute au législateur d’empiéter sur le domaine réglementaire si le gouvernement en est d’accord. Mais une telle loi ne lierait juridiquement un nouveau gouvernement que si l’article 34 de la constitution était préalablement révisé pour élargir le domaine de la loi à l’organisation gouvernementale ou, de manière plus générale, aux principes généraux de l’organisation de l’État » (J. PICQ (Dir.), L’État en France,
Servir une nation ouverte sur le monde, Rapport de la mission sur les responsabilités et l’organisation de l’État,
mai 1994, p. 100).
430 « Le Premier ministre dans le même temps signe quelque 1500 décrets et 7 à 8000 arrêtés interministériels. Constatation qui révèle la véritable portée de l’innovation de 1958 : là-dessus à peu près 1% relève du pouvoir réglementaire autonome » (P. ARDANT, Le Premier ministre en France, op. cit., p. 110).
431
Cons. Const., n°2005-200 L, 24 mars 2005, Nature juridique de dispositions du code de l'éducation, Rec. p. 54, §1 ; CE, 17 décembre 1997, Ordres des avocats à la Cour de Paris, Rec. p. 491.
432 Ou des textes de moindre importance d’ailleurs comme le récent Décret n°2011-141 du 3 février 2011 relatif aux conditions de prise en charge des frais de déplacement des membres du Gouvernement, J.O. du 4 février 2011, p. 2251.
- le décret du 22 janvier 1959 relatif aux attributions des membres du Gouvernement précité433
;
- le décret du 24 octobre 1985 sur la rémunération des personnels civils et militaires de l’État434
;
- le décret du 15 juin 1987435 relatif à l’organisation des services d’administration centrale436 (modifié en 2005437 et en 2008438) et les décrets relatifs à l’organisation de chaque ministère qui en découlent439 ;
- le décret du 8 décembre 2008 (modifié en 2009 et 2012440) relatif à la publication des instructions et circulaires441 ;
433 Décret n°59-178 du 22 janvier 1959 précité.
434 Décret n°85-1148 du 24 octobre 1985 modifié relatif à la rémunération des personnels civils et militaires de l’État, J.O. du 5 novembre 1985, p. 12775.
435
Décret n°87-389 du 15 juin 1987 relatif à l’organisation des services d’administration centrale, J.O. du 17 juin 1987, p. 6456.
436 Sont notamment créés par voie de décrets autonomes : les secrétariats généraux des ministères, les directions générales, les services et les inspections générales d’un ministère.
437 Décret n°2005-124 du 14 février 2005 modifiant le décret n°87-389 du 15 juin 1987 relatif à l’organisation des services d’administration centrale et le décret n°97-464 du 9 mai 1997 relatif à la création et à l’organisation des services à compétence nationale, J.O. du 16 février 2005.
438 Décret n°2008-208 du 29 février 2008 modifiant le décret n°87-389 du 15 juin 1987 relatif à l’organisation des services d’administration centrale, J.O. du 2 mars 2008.
439 Comme par exemple, le décret n°2009-1393 du 11 novembre 2009 relatif aux missions et à l’organisation de l’administration centrale du ministère de la culture et de la communication (J.O. du 15 novembre 2009) ou le Décret n°2010-444 du 30 avril 2010 relatif aux attributions du secrétaire général du ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi et du ministère du budget, des comptes publics et de la réforme de l’État et portant création d'un secrétariat général, J.O. du 10 mai 2010, modifié par Décret n°2013-345 du 23 avril 2013, J.O. du 25 avril 2013 (Pour une énumération complète de ces décrets, cf. infra Partie 2, Titre 1, Chapitre 1, Section 3). En outre, de nombreux textes relatifs aux services du Premier ministre (SGMAP, SGAE, SIG, DILA, DSAF, CAS, COR) ou portant sur les délégations de signature, font référence à ce décret dans leurs visas (cf. Décret n°2012-1198 du 30 octobre 2012 portant création du secrétariat général pour la modernisation de l’action publique, J.O. du 31 octobre 2012 ; Décret n°2005-1283 du 17 octobre 2005 relatif au comité interministériel sur l’Europe et au secrétariat général des affaires européennes, J.O. du 18 octobre 2005 ; Décret n°2000-1027 du 18 octobre 2000 relatif au service d’information du Gouvernement, J.O. du 22 octobre 2000 ; Décret n°2010-31 du 11 janvier 2010 relatif à la direction de l’information légale et administrative, J.O. du 12 janvier 2010 ; Arrêté du 11 février 2011 portant organisation de la direction des services administratifs et financiers du Premier ministre, J.O. du 13 février 2011 ; Décret n°2006-260 du 6 mars 2006 portant création du Centre d’analyse stratégique, J.O. du 7 mars 2006 ; Décret n°2000-393 du 10 mai 2000 portant création du Conseil d’orientation des retraites, J.O. du 11 mai 2000 ; Décret n°2005-850 du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du Gouvernement, J.O. du 28 juillet 2005). Toutefois, l’article 37 de la constitution n’est parfois pas mentionné dans les visas des décrets relatifs à certains organes gouvernementaux (Cf. par exemple : Décret n°97-766 du 22 juillet 1997 portant création du Conseil d’analyse économique, J.O. du 23 juillet 1997 ; Décret n°2004-666 du 8 juillet 2004 portant création du Conseil d’analyse de la société, J.O. du 9 juillet 2004 ; Décret n°2002-1392 du 28 novembre 2002 instituant une mission interministérielle de vigilance et de lutte contre les dérives sectaires, J.O. du 29 novembre 2002). En fait, on a le sentiment que le Gouvernement retient des bases juridiques aléatoires pour fonder ce genre d’organismes plutôt que de recourir systématiquement au même mode opératoire normatif. D’ailleurs, la création de certaines structures est parfois fondée sur l’article 37 C mais décidée en Conseil des ministres, ce qui requiert la signature du président de la République (Cf. par exemple : Décret n°2005-326 du 7 avril 2005 portant création du Conseil d’orientation pour l’emploi, J.O. du 8 avril 2005). De même, des structures intragouvernementales peuvent voir le jour sur un autre fondement que l’article 37 comme les articles 15, 20 et 21 (Cf. par exemple : Décret en conseil des ministres n°2009-1657 du 24 décembre 2009 relatif au conseil de défense et de sécurité nationale et au secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale, J.O. du 29 décembre 2009).
- les décrets relatifs aux événements gouvernementaux réguliers442 ;
- le décret du 7 novembre 2012 relatif à la gestion comptable et budgétaire publique443 ; - les décrets portant création de comités444, de conseils445, de missions446 ou de
délégations interministériels447 ;
- les décrets créant des postes de commissariats généraux448 ;
- les décrets portant création de commissions administratives à caractère consultatif449.
440
Décret n°2008-1281 du 8 décembre 2008 relatif aux conditions de publication des instructions et circulaires, J.O. du 10 décembre 2008, modifié par le décret n°2009-471 du 28 avril 2009 relatif aux conditions de publication des instructions et circulaires (J.O. du 29 avril 2009) et le décret n°2012-1025 du 6 septembre 2012 relatif à la publication des instructions et circulaires, J.O. du 7 septembre 2012.
441
Ce décret « fait partie de ces rares textes pris par le Premier ministre sans ministre rapporteur et au seul visa de l’article 37 de la Constitution » (X. DOMINO & A. BRETONNEAU, « Les joies de la modernité : une décennie de contentieux des circulaires », AJDA, 2012, p. 691).
442
À l’image du Décret n°2006-515 du 5 mai 2006 relatif à la conférence nationale des finances publiques et portant création du Conseil d’orientation des finances publiques, J.O. du 6 mai 2006.
443 Jusqu’en 2012, c’est le règlement général sur la comptabilité publique qui s’appliquait (Décret n°62-1587 portant règlement général sur la comptabilité publique, J.O. du 30 décembre 1962, p. 12828 et s.). Or, le décret du 7 novembre 2012 (Décret n°2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique, J.O. du 10 novembre 2012), a permis de regrouper et d’actualiser nombre de textes relatifs à la gestion budgétaire et comptable publique, dont le règlement de 2012 et le décret n°2005-54 du 27 janvier 2005 relatif au contrôle financier au sein des administrations de l’État, J.O. du 28 janvier 2005. Ajoutons que ce décret a été précisé par l’arrêté du 11 décembre 2012 relatif au cadre de la gestion budgétaire pris en application de l’article 105 du décret n°2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique, J.O. du 16 décembre 2012.
444 À la manière des décrets suivants : Décret n°2002-95 du 23 janvier 2002 portant création du comité interministériel des Archives de France, J.O. du 24 janvier 2002 ; Décret n°2008-1413 du 22 décembre 2008 relatif à la direction générale de l’administration et de la fonction publique, J.O. du 27 décembre 2008 ; Décret n°2010-1764 du 30 décembre 2010 portant création du comité interministériel de la dépendance, J.O. du 31 décembre 2010 ; Décret n°2012-1097 du 28 septembre 2012 relatif au comité interministériel aux droits des femmes et à l’égalité entre les femmes et les hommes, J.O. du 30 septembre 2012. Notons que la création d’un Conseil interministériel peut également être prise sur le fondement de l’article 37 (Cf. par ex. : Décret n°2009-182 du 18 février 2009 portant création du conseil interministériel de l'outre-mer, J.O. du 19 février 2009).
445 Cf par ex. : Décret n°2014-46 du 22 janvier 2014 relatif au Conseil stratégique de la dépense publique, J.O. du 23 janvier 2014.
446
Cf. par ex. : Décret n°2012-1305 du 26 novembre 2012 créant une mission interministérielle des anniversaires des deux Guerres mondiales, J.O. du 28 novembre 2012.
447 Cf. par ex. : Décret n°2008-335 du 14 avril 2008 instituant un délégué interministériel à la communication, J.O. du 15 avril 2008 ; Décret n°2010-1073 du 10 septembre 2010 relatif au délégué interministériel à la sécurité privée, J.O. du 11 septembre 2010 ; Décret n°2012-221 du 16 février 2012 instituant un délégué interministériel à la lutte contre le racisme et l'antisémitisme, J.O. du 17 février 2012 ; Décret n°2013-13 du 7 janvier 2013 relatif au délégué interministériel à la Méditerranée, J.O. du 8 janvier 2013.
448
Cf. par ex. : Décret n°2010-80 du 22 janvier 2010 relatif au commissaire général à l’investissement, J.O. du 23 janvier 2010 et modifié par le Décret n°2013-14 du 8 janvier 2013, J.O. du 9 janvier 2013.
449 Décret n°2006-672 du 8 juin 2006 relatif à la création, à la composition et au fonctionnement de commissions administratives à caractère consultatif, J.O. du 9 juin 2006 et modifié par le décret n°2009-613 du 4 juin 2009, J.O. du 5 juin 2009. Le juge constitutionnel a eu l’occasion de préciser que le rattachement à tel ou tel ministère ou au Premier ministre d’un Conseil ou d’une commission appartenant à l’administration d’État, relève du domaine du pouvoir réglementaire autonome (Cons. Const., n°77-96 L, 27 avril 1977, Nature juridique de
dispositions contenues dans divers textes relatifs à l'enseignement et à la formation professionnelle agricole,
Il faut reconnaître que tous les décrets relatifs à l’organisation du Gouvernement ne sont pas pris sur le fondement de l’article 37 C mais qu’ils ont également eu parfois pour base juridique, l’article 21 de la Constitution.
d) Les décrets réglementaires à vocation organisationnelle pris sur le fondement de l’article 21 alinéa 1 de la Constitution
Il existe naturellement un certain nombre de décrets pris sur le fondement de l’article 21 de la Constitution et qui concerne l’organisation gouvernementale. Dans cette hypothèse, les règles relatives à l’organisation du Gouvernement sont prises conformément à certaines exigences posées par la loi et dans le cadre du pouvoir réglementaire dérivé que détient le Premier ministre.
À cet égard, plusieurs exemples significatifs peuvent être cités : certains décrets relatifs aux personnels d’administration centrale lorsqu’il s’agit en particulier pour le Premier ministre de préciser les règles relatives au statut des fonctionnaires définies par les lois du 13 juillet 1983 et du 11 janvier 1984450
; le décret relatif à la protection des secrets de la défense nationale451
; certains décrets relatifs à la transparence des données gouvernementales452 ou encore, plus récemment, les décrets qui ont été pris dans le cadre de l’application de la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique453.
Reste enfin le cas des décrets individuels de nomination454 des haut-fonctionnaires travaillant pour le Gouvernement.
450 Cf. par ex. : Décret n°2001-1148 du 5 décembre 2001 instituant une indemnité pour sujétions particulières des personnels des cabinets ministériels, J.O. du 6 décembre 2001, p. 19424 ; Décret n°2006-1019 du 11 août 2006 modifié par le décret n°2009-261 du 6 mars 2009 et portant attribution d’une indemnité de performance en faveur des directeurs d’administrations centrales, J.O. du 12 août 2006 ; Décret n°2010-752 du 5 juillet 2010 modifiant le décret n°55-1226 du 19 septembre 1955 relatif aux conditions de nomination et d’avancement dans les emplois de chef de service, de directeur adjoint et de sous-directeur des administrations centrales de l’État, J.O. du 7 juillet 2010.
451 Cf. Décret n°98-608 précité.
452 Cf. par ex. : Décret n°2011-194 du 21 février 2011 portant création d’une mission « Etalab » chargée de la création d’un portail unique interministériel des données publiques, J.O. du 22 février 2011.
453
Cf. infra Partie 1, Titre 1, Chapitre 2, Section 1, C.
454 Pour être complet, il faudrait y ajouter les décrets « mettant fin aux fonctions » ou « portant cessation de fonctions » (Cf. par ex. : Décret du 31 mai 2012 mettant fin aux fonctions d’un directeur d’administration centrale (M. Andrieu), J.O. du 1er juin 2012 ; Décret du 4 octobre 2012 portant cessation de fonctions et nomination du secrétaire général des ministères chargés des affaires sociales, J.O. du 5 octobre 2012).
e) Les décrets individuels de nomination des collaborateurs administratifs du Gouvernement
De jure, les nominations intéressant l’administration gouvernementale font l’objet
d’un partage de compétences entre le chef de l’État (qui dispose du pouvoir de nomination de droit commun au titre de l’article 13 C), le Premier ministre (qui détient un pouvoir de nomination sous réserve des dispositions de l’article 13 C) et les membres du Gouvernement en général (qui doivent faire des propositions en la matière au Président et lui accorder leur contreseing).
De facto, la plupart de ces nominations sont en fait avalisées en Conseil des ministres
par le président de la République à partir des propositions faites par le Premier ministre et/ou les ministres concernés en amont du Conseil.
Pour l’essentiel, il s’agit des nominations du secrétaire général du Gouvernement455, du secrétaire général aux affaires européennes456, du secrétaire général de la Défense et de la sécurité nationale457, des responsables des services du Premier ministre458, des secrétaires généraux des ministères459, des directeurs d’administration centrale460 et des délégués interministériels461. Certains collaborateurs de l’Exécutif sont néanmoins parfois nommés par voie de décret simple tels que les inspecteurs généraux des ministères462, les hauts fonctionnaires de défense et de sécurité de chaque ministère463 ou le chef de service de protection des hautes personnalités464.
455 Cf. par ex. : Décret du 22 septembre 2006 portant nomination du secrétaire général du Gouvernement -