Les « interna acta corporis » relatifs à l’organisation du Gouvernement

Le droit de l’organisation gouvernementale est également régi par des « petites sources »532 intragouvernementales, c’est-à-dire par des « interna acta corporis »533. Ces actes intimes du Gouvernement, « sorte de shadow-legislation »534, se caractérisent par leur faible degré de justiciabilité535 et par leur grand degré d’originalité. Il s’agit bien entendu des célèbres actes de gouvernement (a) et des mesures d’ordre intérieur (b) mais également des documents internes relatifs à l’organisation gouvernementale (c).

a) Les « actes de gouvernement » relatifs à l’organisation du Gouvernement

Les interna acta corporis sont d’abord les actes de gouvernement, c’est-à-dire les actes du pouvoir exécutif qui « sont des actes qui, bien que pris par le pouvoir exécutif, ne sont susceptibles d’aucun recours contentieux »536.

À titre d’exemple, le Conseil d’État a jugé que pouvaient constituer des actes de gouvernement : les décrets relatifs à la composition du Gouvernement537, un décret de nomination d’un membre du Gouvernement538, certaines circulaires ministérielles ou interministérielles539, une note ministérielle540, une note diplomatique d’un ministre541, une lettre d’un ministre542, un rapport administratif relatif aux délibérations du Gouvernement543,

532

Cf. S. GERRY-VERNIÈRES, Les petites sources du droit, Economica, octobre 2012.

533 Selon l’expression usitée par R. VON GNEIST, in Guntachen für des vierten Deutschen Juristentag, Berlin, Springer, 1863.

534

P. AMSELEK, « Le rôle de la pratique dans la formation du droit », RDP, 1983, n°5, p. 1480.

535

Littéralement, on qualifie habituellement d’ « interna acta corporis », les actes d’un ordre intérieur totalement insusceptibles de recours. Le Tribunal constitutionnel espagnol a ainsi reconnu que certains actes du Parlement étaient des « interna corporis qui, par leur nature, deviennent insusceptibles d’examen, de vérification et de contrôle, de la part des juridictions, aussi bien des Tribunaux ordinaires que de ce Tribunal », STC 118/1988 du 20 juin 1988, BOE n°166 du 12 juillet 1988). Ici, qu’il nous soit permis d’utiliser l’expression dans un sens plus large, entendu comme les actes domestiques originaux sécrétés par l’ordre intérieur du

Gouvernement.

536 J. RIVERO & J. WALINE, op. cit., p. 279.

537

CE, 29 décembre 1999, Lemaire, n°196858.

538 CE, 16 septembre 2005, Hoffer, Rec. p. 691. Cf. également : CE, 29 janvier 1965, Sieur Mollaret et Syndicat

national des médecins, chirurgiens et spécialistes des hôpitaux publics, Rec. p. 61 ; CE, 10 janvier 1958, Deville,

Rec. p. 27.

539

CE, 23 septembre 1992, Gisti et MRAP, Rec. p. 346.

540 CE, 10 mai 1996, Mademoiselle Bourla et « Mouvement de la législation contrôlée », Rec. p. 881 : les notes des ministres et celles relatives aux réunions organisées au niveau de leur cabinet « font corps avec les délibérations du gouvernement ». En conséquence, leur communication serait de nature à porter atteinte au secret de ces délibérations.

541 CE, 16 novembre 1998, Lombo, Rec. p. 407.

542 CE, Sect., 13 juillet 1979, Coparex, Rec. p. 319.

543

CE, Mademoiselle Pokorny, 2 décembre 1987, Rec. p. 392. Des dispositions réglementaires prévoient parfois explicitement que la publicité de certains rapports ressort de la compétence du ministre qui peut décider « des modalités de communication et de diffusion des rapports qui lui sont remis par application des règles édictées par la loi du 17 juillet 1978 susvisée » (Décret n°2003-729 du 1er août 2003 portant organisation de l’inspection générale de l’administration des affaires culturelles, J.O. du 5 août 2003, p. 13496).

la décision de recourir à l’article 39 C544, la décision de saisir le Conseil constitutionnel545, la décision de ne pas répondre à une question écrite d’un parlementaire546, le vote d’un ministre au Conseil de l’Union547, un document envoyé par un ministre à une institution de l’Union548, une décision exprimée verbalement par le Premier ministre549, la pratique des communications ministérielles550 ou certaines mesures préparatoires au travail gouvernemental551.

Si le juge administratif a reconnu l’existence d’actes de gouvernement, la liste de ces actes concernant directement l’organisation gouvernementale reste pour le moins sommaire, ce qui conduit à les classer, aussi paradoxal que cela puisse paraître, dans les « petites sources » intérieures de l’organisation gouvernementale552 au même titre que les mesures d’ordre intérieur concernant l’organisation interne du Gouvernement.

b) Les « mesures d’ordre intérieur » relatives à l’organisation du Gouvernement

Le juge administratif a parfois pu qualifier de mesures d’ordre intérieur certaines décisions gouvernementales relatives à l’ordonnancement interne du Gouvernement553.

Par exemple, en matière d’organisation de l’administration centrale, les personnels et leurs représentants ne peuvent contester une décision créant des sous-directions554 ou une inspection555 dans un ministère, un décret organisant le travail d’une inspection générale d’un

544 CE, 29 novembre 1968, Tallagrand, Rec. p. 607. Cette jurisprudence avait été affirmée en réalité dès les années 1930 (CE, 18 juillet 1930, Rouché, Rec. p.771).

545

CE, 8 septembre 2005, Hoffer, Rec. p. 1711.

546 CE, Sect., 12 juin 1936, Hitzel & CE, 2 novembre 1955, Sieur Casanova, Rec. p. 132. Une exception : l’hypothèse d’une interprétation fiscale (CE, Sect., 16 décembre 2005, Société Friadent France, n°272618).

547 CE, Ass., 23 novembre 1984, Association « les Verts » Parti écologiste et autres, Rec. p. 382.

548

CE, 10 janvier 2001, Chambre d’agriculture des Alpes-Maritimes, Rec. p. 2.

549 La décision exprimée verbalement par laquelle le Premier ministre a interdit aux membres du Gouvernement de cumuler les fonctions de maire et de ministre ne peut donc être discutée devant la juridiction administrative (CE, 15 février 2002, Meyet, précité).

550

CE, 25 mars 1987, Goujon, Rec. p. 103. Conformément à une jurisprudence constante, un communiqué est « par lui-même, sans effet juridique et doit être regardé comme une simple déclaration d’intention du Gouvernement, et…par suite, ne saurait être attaqué par la voie du recours pour excès de pouvoir » (CE, 9 décembre 1988 précité).

551

CE, Ass.,15 avril 1996, Syndicats CGT des hospitaliers de Bédarieux, n°120273. « Avis, vœux d’un organe consultatif sur un projet, renseignements, actes à valeur simplement indicative, enquêtes, propositions, recommandations, tous ces actes préparatoires ne sont pas créateurs de droit, pas plus que les actes d’exécution postérieure à la décision, telles leur notification ou leur publication » (J. MORAND-DEVILLER, Droit

administratif, op. cit., p. 373). Or, la décision du Premier ministre de transférer l’ÉNA à Strasbourg n’est pas une

simple mesure préparatoire et peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoirs (CE, Ass., 4 juin 1993,

Association des anciens élèves de l’ÉNA, Rec. p. 168).

552

Sur ce point, cf. spéc. : S. GERRY-VERNIÈRES, Les petites sources du droit, loc. cit.

553 Si la circulaire est considérée comme « un pouvoir d’interprétation », « la mesure d’ordre intérieur est perçue comme un pouvoir d’organisation » (J. MORAND-DEVILLER, Droit administratif, op. cit., p. 377).

554 CE, Sect., 8 mars 1963, Mailhol, Rec. p. 147.

ministère556 ou encore, un décret prévoyant que des fonctionnaires pourront être mis à disposition des services d’un autre ministère que celui dont ils relèvent normalement557.

Parallèlement à ces mesures d’ordre intérieur, le Gouvernement produit de nombreux documents d’ordre purement interne pour s’organiser et fonctionner.

c) Les documents internes relatifs à l’organisation du Gouvernement

Il existe une multitude de documents internes relatifs à l’organisation gouvernementale558 lesquels ne sont pas nécessairement prévus par une habilitation constitutionnelle tels que : le Programme de travail gouvernemental559 ; « le mémento du travail gouvernemental » publié par le SGG560

; les « feuilles de route » ou « lettres » du Premier ministre561 ou de ses ministres562

; les « notes internes du cabinet du Premier ministre »563, d’un ministre564, ou de hauts fonctionnaires de l’administration centrale565 ; les

556 CE, Ass., 26 octobre 1956, Association générale des administrateurs civils, Rec. p. 391.

557

CE, 14 janvier 1959, Valéani, Rec. p. 39.

558

Bien souvent, il s’agit de documents « qui ont un caractère ‘‘para-réglementaire’’ et produisent des effets juridiques sans être assortis de toutes les garanties indispensables à l’édiction d’une réglementation » (G.DUPUIS, M.-J. GUÉDON & P. CHRÉTIEN, Droit administratif, 12^e éd., Dalloz, Coll. Sirey Université, 2011, p. 655).

559

Si un « calendrier gouvernemental » a été institué dès 1963, l’on doit au président Giscard d’Estaing, l’introduction du Programme de travail gouvernemental (ou PTG) en 1974. Ce document, « couvert par le secret des délibérations exécutives » (J. GICQUEL, « Le PTG sous la V^e République », op. cit., p. 101) est un calendrier précis de programmation des projets de lois et de décrets ainsi que des communications qui doivent être présentés en Conseil des ministres au cours de chaque semestre. Sur ce point, cf. infra Partie 2, Titre 2, Chapitre 2, Section 1.

560 Ce document non publié mais communicable a été mis à jour pour la dernière fois en avril 2014 pour tenir compte notamment de la mise en place de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique. Il s’agit d’un guide présentant l’organisation du travail gouvernemental. Il décrit les procédures qui concourent à l’élaboration des décisions interministérielles et des textes législatifs et réglementaires ainsi que le rôle du secrétariat général du Gouvernement dans ces procédures. Son objectif est d’aider les membres du cabinet du Premier ministre à mieux situer leur action dans cet ensemble.

561 On recense divers types de lettres émises par le Premier ministre telles que : les lettres de mission adressées aux ministres (Cf. par ex. : Lettre de mission n°1250/12/SG de M. Jean-Marc Ayrault à Mme Najat Vallaud-Belkacem en date du 4 septembre 2012) ou à des collaborateurs du Gouvernement (Cf. par ex. : Lettre de mission de M. Ayrault du 7 juillet 2012 adressée aux chefs de l’IGA, de l’IGF et de l’IGAS à propos du bilan à tirer de la RGPP) ; les lettres de cadrage envoyées par le Premier ministre chaque mois de janvier pour indiquer aux membres du Gouvernement les priorités retenues par le Gouvernement en matière budgétaire ; les lettres-plafonds chaque mois de juin qui précisent à chaque ministre les lettres-plafonds de dépenses à ne pas dépasser ; les lettres de saisine du Conseil d’État par le SGG ; ou encore, la procédure coutumière de la lettre-rectificative permettant de modifier un projet de loi après son dépôt sur le bureau de l’une des assemblées.

562 Cf. par ex. : Lettre de mission en date du 3 octobre 2011 du ministre de l’Économie et de plusieurs de ses collègues. De même, dans le communiqué du Conseil des ministres du 22 août 2012 pouvait-on lire : « Le ministre délégué auprès de la ministre de l’égalité des territoires et du logement, chargé de la ville, a présenté une communication relative à la feuille de route du Gouvernement pour les habitants des quartiers ». Cf. également : Lettre du ministre du Budget n°2C-02-2220 du 23 août 2002 dans laquelle la direction du budget présente aux membres du Gouvernement les grandes lignes d'une nouvelle procédure de saisine pour l’instruction des textes statutaires et indemnitaires concernant les fonctionnaires et les agents de droit public.

563 Le directeur de cabinet du Premier ministre adresse régulièrement des notes internes (au nom du Premier ministre) à ses homologues, voire aux ministres en personne (Cf. par ex. : Note de C. Chantepy du 19 août 2013 à l’intention de Mesdames et Messieurs les directeurs de cabinet, relative à la sécurité des systèmes d’information du Gouvernement ou Note n°5456/SG de M. J-P. Faugère du 31 mars 2010 à l’attention de

circulaires du Secrétariat général du Gouvernement dites « circulaires SG » et qui ne sont pas publiées ; les circulaires du SGDSN566

; les lettres de cadrage ou de mission ; les « bleus ministériels »567

; les autres « documents de couleur » (verts, roses, autres bleus, etc.)⁵⁶⁸ ; ou enfin, certains documents relatifs à l’ordre intérieur gouvernemental contenus dans les « bulletins officiels des ministères » (B.O)569. Au demeurant, ce dernier cas des bulletins

Mesdames et Messieurs les membres de cabinet, relative à l’utilisation des moyens aériens pour le déplacement des membres du Gouvernement).

564 Cf. par ex. : Note du ministre délégué au budget au directeur général des finances publiques du 10 décembre 2012, dite « muraille de Chine ». Cf. infra, Partie 1, Titre 1, Chapitre 2, Section 1, §1, C.

565 Cf. par ex. : Note SCF/2012/05/9290 du 6 juin 2012 du directeur général des finances publiques au ministre délégué au budget.

566 Cf. les très nombreuses circulaires en ligne sur le site de cette institution (www.sgdsn.gouv.fr/), comme par exemple l’Instruction générale interministérielle sur la protection du secret de la défense nationale du 30 novembre 2011 précitée.

567 Les comptes rendus des débats et les décisions résultant des diverses réunions internes des acteurs gouvernementaux (en particulier les « réunions interministérielles ») sont rédigées sur papier bleu par le Secrétariat général du Gouvernement. Ces « bleus » ne deviennent officiels et ne sont diffusés qu’une fois que le cabinet du Premier ministre les aura validés. Dès lors, le « bleu » officialisera la position arrêtée par Matignon. Or, « quelle est la portée de l’arbitrage ainsi rendu par le Premier ministre ? Il n’a pas la valeur d’un décret ou d’un arrêté publié au Journal officiel. C’est un document interne à l’administration. Il ne s’impose pas en tant que tel aux administrés. Il n’a pas le caractère d’un acte réglementaire. En revanche, cet arbitrage s’impose dans le fonctionnement interne des pouvoirs publics » (J. FOURNIER, Le travail gouvernemental, op. cit., p. 212). D’ailleurs, leur caractère interne transparaît bien dans ce texte du SGG destiné au travail gouvernemental : « Les destinataires doivent veiller à conserver aux comptes rendus un degré de confidentialité suffisant. Il peut arriver qu’en raison de la nature des décisions, le compte rendu fasse l’objet d’une diffusion plus restreinte. La diffusion plus restreinte la plus fréquente est limitée aux seuls directeurs de cabinet des ministres représentés à la réunion auxquels il appartient de déterminer la ou les personnes de leur cabinet et de leur ministère qui ont à être destinataires du compte rendu. Le document confidentiel fait l’objet d’un classement particulier par le service de documentation du secrétariat général du Gouvernement » (SECRÉTARIAT GÉNÉRAL DU GOUVERNEMENT, Dossier du travail gouvernemental, mai 1986, p. 4).Sur la question des « bleus », cf. infra Partie 2, Titre 2, Chapitre 2, Section 2, §4.

568 En matière financière par exemple, les « verts budgétaires » seraient des documents internes, non prévus par les textes et non publiés, retraçant le budget d’un ministère. En effet, « les verts budgétaires (couverture verte) (…) peuvent alors être élaborés pour décrire le ‘‘budget voté’’ de chaque ministère (ou subdivision équivalente) jusqu’au niveau le plus fin de la nomenclature budgétaire » (J.-L. ALBERT (avec la collaboration de L. SAÏDJ),

Finances publiques, 7^e éd., Dalloz, p. 427). En matière législative, il est coutumier d’appeler « rose » tout

avant-projet de loi issu des travaux interministériels et transmis par le SGG, sur papier rose, au Conseil d’État tandis que l’avant-projet tel que remanié par ce dernier prendra le nom de « vert » et que le projet définitif présenté au Conseil des ministres s’intitulera « bleu », étant précisé que ce dernier se distingue du « bleu » dégagé au moment du travail interministériel.

569 L’article 29 du décret du 30 décembre 2005, pris pour l’application de l’article 7 de la loi du 17 juillet 1978, prévoit la création pour chaque administration centrale de l’État d’un Bulletin officiel ayant une périodicité au moins trimestrielle (Décret n°2005-1755 du 30 décembre 2005 relatif à la liberté d’accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques, pris pour l’application de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978, J.O. du 31 décembre 2005). Cf. par ex. : Arrêté du 11 juin 2012 portant modification de l’arrêté du 8 avril 2010 modifiant l’arrêté du 30 octobre 1981 portant création d’un Bulletin officiel du ministère de la justice, J.O. du 20 juin 2012. Certains arrêtés ministériels ne sont publiés qu’au B.O. Or, cette publication au seul bulletin officiel n’est possible que si l’acte réglementaire n’intéresse qu’une catégorie très spécifique d’administrés (essentiellement, les fonctionnaires et agents du ministère). Dès lors, si les B.O. contiennent avant tout des dispositions à caractère matériel concernant l’administration ou les administrés, ils publient également parfois des documents à caractère institutionnel qui ont partie liée à l’organisation et au fonctionnement interne du Gouvernement. Tel était notamment le cas du Bulletin officiel des services du Premier ministre avant sa disparition (Cf. par ex. : Circulaire DAGEMO du 2 décembre 2005 relative aux modalités d’application du décret n°2005-850 du 27 juillet 2005 relatif aux délégations de signature des membres du Gouvernement pour les directions d’administration centrale ; Circulaire n°4635/SG du 4 septembre 1998 relative à la coordination de la communication gouvernementale, des études et des sondages d’opinion, des études de presse et des sites Internet, B.O.S.P.M. n°98/3 p. 9-15 ; Circulaire n°4538/SG du 29 septembre 1997 relative à la procédure

officiels des ministères est intéressant pour se représenter le caractère parfois purement interne de l’organisation gouvernementale. Il faut savoir en effet que « la publication d’un texte dans un recueil, même officiel, d’un ministère, autre que le Journal officiel, ne fait pas entrer ce texte en vigueur à l’égard des personnes extérieures à ce ministère »570.

Pour terminer, il faut souligner que l’organisation gouvernementale repose également sur un dernier type de sources : les pratiques et coutumes gouvernementales.