Le système juridique est donc un système normativement fermé mais cognitivement ouvert. Toute la démonstration de Luhmann sur ce système repose sur cette idée fondamentale. A propos des caractéristiques des systèmes sociaux que l’on retrouve aussi dans le système juridique, Luhmann affirme : “The general theoretical conception can be applied to the legal system. If such a system evolves within the context of functional differentiation all regulation must be self-regulation. There may be political control of legislation, but only the law can change the law. Only within the legal system can the change of legal norms be perceived as change of the law.”151
Il faut rappeler que le système juridique a comme médium le droit et que son code binaire est le légal/illégal.152 Ce médium et ce code binaire lui appartiennent exclusivement et expliquent non seulement sa différenciation fonctionnelle, mais aussi son autonomie et son fonctionnement autopoïétique.
Le système juridique bénéficie dès lors de cette clôture opérationnelle qu’on a vue chez Luhmann et est aussi indépendant vis-à-vis de la politique, de la religion, de l’économie ou de la morale. Luhmann affirme à ce sujet :
151 LUHMANN, Niklas, “The Self-Reproduction of Law and its Limits”, in TEUBNER, Gunter, (ed), Dilemmas of Law in the Welfare State, Berlin, Walter de Gruyter, 1986, p. 113.
152 A propos du codage du système juridique et de son importance, on peut citer Luhmann: “Au terme d’une analyse approfondie, il apparaîtrait que ce codage remplit une double fonction. Il sert, d’une part, à stimuler le problème de la déception des attentes, en ce qu’il prévoit que se réalise soit l’attente soit le comportement qui la déçoit, c’est-à-dire ce qui fait l’objet d’une appréciation soit positive, soit négative. Dans cette mesure, le code est lié à la fonction du droit. Simultanément, il sert également à contrôler la cohérence interne permanente du système.» LUHMANN, Niklas, « Le droit comme système autopoïétique », in Niklas Luhmann observateur du droit, un recueil organisé par André-Jean Arnaud et Pierre Guibentif, Paris, LGDI, 1993, p 61.
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“A simple fact never bestows the quality of being legal or illegal upon acts or conditions. It is always a norm which decides whether facts have legal relevance or not. After many centuries of doubts and discussions we are today used to admit that neither natural nor religious nor moral conditions have this law-making potential but only legal norms. The legal system is a normatively closed system.” 153
Le droit est un système normativement clos et aucun autre système ne peut faire son travail à sa place. Il est cependant cognitivement ouvert et c’est là où se situe l’originalité de la conception luhmannienne du système juridique. Car, à travers cette situation d’ouverture cognitive, le système peut avoir des rapports de couplage structurel avec son environnement.
“ It is at the same time a cognitively open system. Following recent developments in systems theory we see closure and openness no longer as contradictions but as reciprocal conditions. The openness of a system bases itself upon self-referential closure, and closed “autopoietic” reproduction refers to the environment. To paraphrase the famous definition of cybernetics by Ashby: the legal system is open to cognitive information but closed to normative control.”154
Selon Luhmann, on ne peut comprendre la dimension sociale du droit qu’à l’aide de deux hypothèses : d’une part la différenciation comprise comme l’établissement de relations entre le système et son environnement, d’autre part
153 Ibid.
154 Ibid.
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une telle différenciation externe n’est possible que par l’établissement d’une clôture autoréférentielle des systèmes qui se différencient, parce que ceux-ci n’ont aucune autre possibilité de distinguer leurs propres opérations de celles de leur environnement. Il est essentiel de comprendre que chez Luhmann, même si le système juridique est autonome et autopoïétique, il entretient des liens de dépendance avec son environnement à travers le couplage structurel. C’est cependant le système lui-même qui contrôle cette dépendance. C’est dans ce sens qu’il affirme que le système juridique « est et reste donc, dans une grande mesure, dépendant de son environnement comme tout système autopoïétique, et
« l’artificialité » de la différenciation fonctionnelle du système social accroit encore cette dépendance. »155 Toutefois, en tant que système clos, le système juridique est totalement autonome sur le plan de ses opérations internes.
La clôture normative et l’ouverture cognitive peuvent donc être considérées comme la technique qu’utilise le système juridique pour fonctionner normalement, c’est-à-dire réaliser ses opérations et réduire la complexité de son environnement en se complexifiant lui-même. En rapport à cette technique de fonctionnement, Luhmann affirme :
“ Normative closure requires symmetrical relations between the components of the system where one element supports the other and vice versa. Cognitive openness, on the other hand, requires asymmetrical relations between the system and its environment. The operations of the system are contingent on those of the
155 LUHMANN, Niklas, « Le droit comme système social », op. cit, p. 60.
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environment and adapt to changing conditions…Normatively referring to the maintenance of its own self-reproduction and cognitively referring to adaptive requirements with respect to its environment.”156
La validité du système juridique repose dès lors sur son opérativité et son caractère autopoïétique et non sur le fait que le droit soit un ensemble de normes157 :
“The validity of law cannot be found on authority or will, as the legal positivism of the 19th century did. Nor does the “fait social” of human society grant validity. It is not the “existence” of the legal order which is the source of it, and it is not the hypothesis of a basic norm that constitutes the object of legal cognition. Austin, Durkheim, and Kelsen offer competing attempts to avoid circularity and to found the validity of law on something else. However, validity is circularity.”158
Le concept de conditionnalité est aussi essentiel chez Luhmann pour évoquer le système juridique. Les normes sont adoptées dans le système si toutes les conditions prévues par le système lui-même sont remplies. Il en est de même
156 LUHMANN, Niklas, “The Self Reproduction of Law and its Limits”, op. cit., pp. 114 et 117.
Pour comprendre ce fonctionneiment des systèmes sociaux dans la fermeture normative et l’ouverture cognitive, Luhmann donne un exemple sur le système économique : « The economic system operate openly with respect to needs, products, services etc, and it is closed with respect to payments, using payments only to reproduce the possibility of further payments. Linking payments to the exchange of “real” goods interconnects closure and openness, self-reference and environmental reference. General purpose money provides for closure and remains the same in all hands. Specifiable needs open the system towards its environment. Therefore, the operations of the system depend upon a continuous checking of one in terms of the other. This linkage is a prerequisite for the differentiation and self-regulation of the economic system.” Ibid. NB: Dans le passage cité sur le texte, c’est Luhmann qui souligne.
157 La validité n’est rien d’autre que la circularité et Luhmann affirme à ce sujet : « The reference to the normative framework of the law serves to establish circularity within the system: decisions are legally valid only on the basis of normative rules because normative rules are valid only when implemented by decisions. Ibid., p.
115.
158Ibid.
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pour l’application de décisions, qui ne se fait aussi que si les conditions prévues par le système sont réunies. Il soutient: “The legal system can be erected as a network of conditions pre-programming events (and particularly actions) to be either right or wrong. Conditionality gives the chance to differentiate and recombine norms and cognitions. Conditional programmes are the hard core of the legal system.”159
La fonction du système juridique est liée à un usage spécifique de la normativité et Luhmann constate que cette fonction consiste dans l’utilisation de perspectives conflictuelles pour la formation et la reproduction d’attentes de comportement généralisées de manière congrue dans les trois dimensions : temporelle, matérielle et sociale. Le droit est donc autant un moyen d’éviter des conflits que de les prévoir et de les régler une fois qu’ils ont éclaté. Luhmann dit que le droit utilise la possibilité du conflit en vue de la généralisation des attentes.160
A ce niveau, il convient de donner un exemple précis pour consolider cette affirmation. L’accueil des réfugiés chiliens au début des années 1970 a fait l’objet de grandes divergences entre partisans et opposants d’une politique généreuse envers les réfugiés. La question des réfugiés chiliens a ainsi pour la première fois remis en cause le consensus national en matière d’ouverture de la politique d’asile. Après l’appel du HCR en faveur de l’accueil de contingents de
159 Ibid., p.18.
160Ibid., p. 121, note 24: “My own proposal would be: using the possibility of conflict for a generalization of expectations in temporal, social and substantive aspects.”
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réfugiés chiliens, la Suisse propose de prendre en charge 255 réfugiés seulement. Ce nombre a été jugé très insuffisant par les partisans d’une politique d’asile généreuse et au Parlement, des élus de gauche accusent même le Conseil Fédéral d’être frileux.161 La politique jugée restrictive du Conseil Fédéral envers ces réfugiés chiliens a fait naître un mouvement d’aide aux réfugiés appelé
« Action places gratuites » fondé par l’abbé Cornelius Koch de Bâle. Ce mouvement a eu pour but de montrer que « les citoyens suisses, forts de la tradition d’autonomie communale, peuvent assumer de leur propre initiative l’accueil de réfugiés chiliens. »162 Ce groupe est soutenu par de nombreuses paroisses, des organisations politiques syndicales et humanitaires, des communes mais aussi par de nombreux intellectuels et artistes. La campagne lancée par «L’Action places gratuites » se traduit concrètement par environ 3000 places (logements et entretien) offertes à des réfugiés chiliens par des familles, des communes et des paroisses.163 Le Conseil Fédéral, face à cette situation, décide l’instauration du visa obligatoire pour tout ressortissant chilien qui veut entrer en Suisse. Ce conflit ouvert entre le Conseil Fédéral et « l’Action places gratuites» ainsi que toutes les organisations qui la soutiennent a motivé la décision du parlementaire Hofer de déposer une motion demandant au Conseil
161 Voir à ce sujet PARINI, Lorena ; GIANNI, Matteo, « Enjeux et modifications de la politique d’asile en Suisse de 1956 à nos jours », in Histoire de la politique de migration, d’asile et d’intégration en Suisse depuis 1948, Zurich, Seismo, 2005, p. 202.
162 Ibid.
163 Voir BOLZMANN, Claudio, Les métamorphoses de la barque, les politiques d’asile, d’insertion et de retour de la Suisse à l’égard des exilés chiliens, Genève, Institut d’Etudes Sociales, 1993.
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Fédéral de créer une nouvelle loi sur l’asile. Dans cette motion déposée le 27 juin 1973, le parlementaire Hofer constate :
« L’asile, institution de droit public qui est une des maximes de notre politique, n’est réglé ni par la constitution, ni par une loi fédérale. Pour cette raison, nous chargeons le Conseil fédéral de présenter au Parlement un projet de dispositions visant à donner une base juridique sûre à l’asile »164
La loi sur l’asile est née donc des suites de cette motion. Nous partageons l’idée de Gianni et Parini selon laquelle « dans ce contexte, il est compréhensible que l’Etat ne pouvait envisager que la question de l’asile soit dévolue au domaine privé ou religieux et qu’il perde, de ce fait, le contrôle sur l’entrée et le séjour de ces « étrangers » sur son territoire. »165 L’instauration d’une loi formelle permet dès lors de ramener la question dans le domaine public et de redonner à l’Etat ses prérogatives en la matière.
Cet exemple permet donc de démontrer l’affirmation de Luhmann selon laquelle le droit utilise la perspective de conflits en vue de la généralisation des attentes.
Le système juridique s’est approprié ce conflit pour créer des normes juridiques (en l’occurrence la loi sur l’asile) qui désormais régissent toutes les questions ayant trait à l’asile, sans aucune ambiguïté.
Il faut ajouter que « dans le conflit, le droit trouve également l’élément dynamisateur qui permet son évolution et son adaptation aux changements dans
164 FEUILLES FEDERALES, 1973 II, 129, p. 115.
165 GIANNI, Matteo, PARINI, Lorena, op, cit, p. 208.
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l’environnement social, par le moyen de nouvelles attentes qui se substituent aux précédentes. »166
Garcia Amado estime que le droit servira toujours pour attribuer aux conflits leur canal communicatif spécifique, qui évitera leur diffusion sauvage dans l’environnement social. Pour définir les éléments du système juridique, il estime qu’il s’agit non seulement des actes de production normative légaux, jurisprudentiels ou contractuels, mais aussi toutes les opérations qui se réalisent dans ce cadre.167
Pour comprendre plus amplement le fonctionnement du système juridique et son couplage structurel avec l’environnement, il convient d’insister sur l’œuvre de Gunther Teubner qui lui-même s’est beaucoup référé à Luhmann dans son ouvrage Le droit un système autopoïétique. Teubner constate que le droit est un système autopoïétique qui se caractérise par une clôture opérationnelle indépendante à l’égard de la société. Cette clôture opérationnelle s’instaure ainsi par la production auto-référentielle des composantes systémiques et par leur jonction dans un hypercycle.168 L’autonomie du système juridique repose dès lors sur la circularité de son auto-production et non sur l’indépendance vis-à-vis de son environnement. Il y a au sein du droit une distinction entre
166 Voir, GARCIA AMADO, Juan Antonio, « La société et le droit chez Luhmann, » in Niklas Luhmann observateur du droit, op. cit, p. 134.
167 Ibid., p. 135.
168 TEUBNER, Gunther, Le droit, un système autopoïétique, Paris, PUF, 1993, p. 43. Dans ce même ouvrage, en page 53, Teubner définit de façon claire les caractéristiques de l’autopoïèse des systèmes sociaux : un sous-système social accroît son autonomie quand il définit ses composantes systémiques (élément, structure, processus, identité, limite, environnement, performance, fonction) dans une économie auto -référentielle (= auto- observation), et lorsque cette auto- observation s’insère dans l’économie opérationnelle (= auto -constitution).
Enfin, quand les composantes systémiques auto- constituées se produisent réciproquement et s’enchaînent dans un hypercycle (= autopoïèse).
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description et auto- constitution par la séparation de la doctrine universitaire et de la pratique législative et jurisprudentielle.
Teubner constate que cette autonomie n’exclut nullement l’interdépendance qui lie le droit avec les autres systèmes sociaux. Il reprend les concepts d’ouverture cognitive et de fermeture normative pour décrire ces relations entre le droit et son environnement. Il emploie cependant le concept d’interaction pour décrire ces relations. Il s’agit de l’interaction de la clôture et de l’ouverture au sein du droit considéré comme système autopoïétique.169
Il distingue les concepts d’auto- référencialité pure et d’hétéro- référencialité.
On est dans un cas d’auto-référencialité pure lorsqu’une norme juridique se forme de manière auto-référentielle via les normes propres du système. Dans ce cas, les critères d’identification normative ne renvoient pas à des sources extrajuridiques, mais à des composantes systémiques internes.170
On est dans un cas d’hétéro-référence lorsque le système s’approprie des éléments de son environnement pour en faire des normes juridiques. Dans ce second cas qui nous intéresse tout particulièrement, Teubner constate qu’il
« exige la création d’une norme secondaire d’hétéro-référence, afin de rendre possible la transformation sélective de normes sociales en normes juridiques » et
169 Ibid., p. 58 : “ Par l’ouverture cognitive, le droit se réfère de multiples façons à des contenus de sens produits par la société. Son recours peut porter sur les constructions sociales de la réalité ou sur des systèmes de valeurs.
Mais le droit opère ces « recours » à une sphère externe sous réserve d’intégration normative. La teneur normative des éléments intégrés est elle-même de nature juridique, car le droit procède par auto- référence normative. De la même manière, tout « recours » à une sphère externe s’effectue sous réserve de reconstitution par le droit. Dès qu’un tel recours fait problème, une décision s’impose, dont les critères seront propres au droit.
Lorsque les critères adéquats n’existent pas, le droit se met en devoir d’en fixer de nouveaux. »
170 Teubner estime dès lors qu’il existe un soupçon d’autopoïèse, lorsque les auto- descriptions juridiques développent et pratiquent un enseignement sur les sources du droit, qui renvoie l’élaboration de la norme à des précédents, ou à d’autres processus de cristallisation juridique interne. Voir Teubner, op, cit, p. 66.
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que « l‘ instance de sélection s’incarne, dans l’hypothèse du système juridique, dans la personne du juge ou celle du législateur. »171
Il est intéressant de savoir comment s’organisent ces rapports d’interdépendance entre le système juridique et son environnement dès lors que ces rapports doivent être basés sur le caractère autopoïétique des systèmes sociaux. Cela veut dire qu’il est exclu que ce soit des rapports d’input-output ou encore de relations directes entre le système et son environnement. Les concepts d’interaction et d’interférence développés par Teubner peuvent permettre de voir techniquement comment ces rapports s’instaurent tout en respectant le caractère autopoïétique des systèmes sociaux.
Teubner voit dans l’évolution du droit trois phases fondamentales : la variation, la sélection et la rétention. Le droit est un système évolutif dès lors que dans ce processus d’évolution il garde toute son autonomie malgré une pression de son environnement. Dans la première phase qu’est la variation, nait ce qu’il appelle le droit socialement diffus qui n’est donc pas encore un droit appartenant au système juridique. Dès lors que ce droit est sélectionné par le système juridique, on arrive à la deuxième phase qu’est la sélection. Dans cette phase, le droit devient partiellement autonome. Ce n’est que dans la troisième phase qu’est la rétention que le droit sélectionné pendant l’évolution devient entièrement autonome et participe à l’autopoïèse du système juridique.172
171 Ibid.
172 Pour des approfondissements sur ces trois phases voir TEUBNER, op, cit, chapitres III et IV. A travers ce passage, on peut comprendre l’importance de ces trois phases de l’évolution juridique : « La variation du droit
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Ces trois mécanismes d’évolution opèrent de façon « endogène » donc à l’intérieur du système juridique à travers ses normes, ses institutions et sa doctrine, mais aussi de façon « exogène » à travers les mécanismes analogues des autres sous-systèmes sociaux qui influent sur le système juridique. C’est dans cette opération « exogène » que l’on peut parler de couplage du droit avec son environnement. En effet, Teubner constate que « l’évolution juridico-sociale se distinguera par l’interaction de l’évolution « endogène » du droit avec l’évolution « exogène » de l’environnement social. » Ainsi « l’évolution endogène sera systématiquement influencée par une évolution exogène, de sorte que certains principes organisationnels de la société en général pourront renforcer ou affaiblir, selon le cas, le poids relatif des mécanismes endogènes d’évolution (les normes, les procédures, la doctrine).173 L’environnement a donc une certaine influence sur le système juridique. Dès lors, on peut constater tout comme Teubner que le droit s’adapte à mesure que la différenciation sociale parcourt ses différents stades d’évolution. Le droit doit cependant garder toute son autonomie pendant ces phases d’évolution, donc seul un système autopoïétique clos est susceptible d’évolution. L’action de l’environnement sur le système juridique se limite à une « modulation », Les trois mécanismes de
serait ainsi provoquée par la variation des structures sociales en général, et particulièrement par la variation des structures sociales normatives. Dans cette hypothèse, les normes sociales détermineraient immédiatement les potentialités de variation des normes juridiques. La sélection des normes juridiques s’effectueraient alors à
serait ainsi provoquée par la variation des structures sociales en général, et particulièrement par la variation des structures sociales normatives. Dans cette hypothèse, les normes sociales détermineraient immédiatement les potentialités de variation des normes juridiques. La sélection des normes juridiques s’effectueraient alors à