La relégation des motivations du législateur

Qu’en est-il de la relation entre les trois conceptions du droit retenue par l’épistémologie générale que nous avons vues ? Quelle sorte de concurrence caractérise cette relation ? En réalité, ces différentes présentations du droit ne s’opposent pas entre elles. Aucune n’a besoin, pour pouvoir démontrer sa pertinence, de réfuter les thèses des deux autres. Elles se côtoient et appréhendent différents compartiments du phénomène juridique. C’est pourquoi elles peuvent même se compléter dans le cadre d’une épistémologie qui viserait à décrire le droit à l’aide de celles-ci⁵⁹³. Cette complémentarité peut même devenir un puissant instrument de politique publique comme nous allons le voir. Kelsen admet pour sa part la différence de l’objet traité par les deux approches : « La sociologie juridique ne saurait d’ailleurs la remplacer (la Théoriepure du droit), car elle s’occupe de problèmes tout à fait différents »⁵⁹⁴. La sociologie juridique s’occupe de savoir comment « appâter » les

591 Les buts énoncés par la Charte de l’ONU ou la DUDH seraient dans ce cas. Voir les buts en question, Supra, 8 et 34.

592 Pour un avis critique sur la doctrine dite de lasouveraineté du Parlement, voir celui de M. Hertig Randall qui favorise le contrôle judiciaire des lois. Cet auteur décrit notamment l’enracinement du concept d’immunité des lois dans l’ordre juridique britannique. Hertig Randall (2010), 292 et suiv.

Dans le même sens, Frederic Bernard (2010), 57-58 : « (L)a construction formelle de l’Etat de droit, qui vise à inscrire les droits fondamentaux dans son texte juridique suprême (la constitution), n’est parachevée qu’au moment où un juge reçoit la compétence de s’assurer de son respect par l’ensemble des organes étatiques. Si un tel mécanisme fait défaut, la constitution n’a en effet plus qu’une portée symbolique ». L’idée que des principes supérieurs puissent faire pièce à une loi ordinaire a été puissamment soutenue aux Etats-Unis notamment par l’intermédiaire de la Cour suprême, arrêtMarbury v. Madison (1803) : « The Constitution is either a superior, paramount law, unchangeable by ordinary means, or it is on a level with ordinary legislative acts, and, like other acts, is alterable when the legislature shall please to alter it. If the former part of the alternative be true, thena legislative act contrary to the Constitution is not law ; if the latter part be true, then written Constitutions are absurd attempts on the part ofthe people to limit a power in its own nature illimitable ». Soulignés par nous. La Cour suprême des Etats-Unis reconnait qu’une loi ordinaire peut être incompatible avec les principes supérieurs voulus par le peuple, qui les préservent des actes pseudo-législatifs que les titulaires du pouvoir politique pourraient vouloir en poursuivant des intérêts dommageables.

593 Voir notamment Perrin, qui reprend la structure de la norme juridique tel que Kelsen la propose tout en décrivant les fonctions de celle-ci selon l’approche sociologique du droit. Perrin (1979), 27. Et pour Roscoe Pound, figure de proue de la sociologie du droit aux Etats-Unis, Kelsen était

« unquestionably the leading jurist of the time ». Pound (1933), 532. Le prestige du professeur autrichien se poursuit après 1945. Il est selon Hart (1962) : « The most stimulating writer on analytical jurisprudence of our day ». Avec Max Weber, Kelsen aurait le plus profondément influencé la science sociale durant le 20e siècle d’après Wright (1985), 263.

594 Kelsen (1953), 84.

destinataires des normes⁵⁹⁵. La Théorie pure, quant à elle, porte son attention sur le rapport des normes au sein de l’ordre juridique et en particulier sur l’« imputation » (Zurechnung) que contient toute règle de droit. Et l’imputation est le passage d’un comportement donné à un comportement prescrit : ce qui

« doit être » fait par le destinataire de la norme. L’imputation « relie donc deux comportements humains, l’acte illicite et la sanction »⁵⁹⁶. Une relation qui n’est ni morale, ni causale, ni même juridique mais simplement logique⁵⁹⁷.

Le normativiste dira donc : « Le voleur doit être puni parce que la loi le prévoit, laquelle loi a été autorisée à le prescrire par la constitution ». Le sociologue dira : « Il est probable que le voleur soit puni étant donné le contexte social ». Ces deux énoncés sont différents mais ils ne se neutralisent pas, une même personne peut les prononcer à la suite sans se contredire. Ils peuvent être tous les deux considérés comme vrais. C’est en ce sens que, toute rigide qu’elle paraisse, la Théorie pure admet que la sanction puisse ne pas être exécutée dans la mesure où des raisons extérieures à la logique normative s’y interposent. Le juge, influencé par la rhétorique de Perelman, pourra dire que le plaideur le plus persuasif décidera du sort du voleur, étant donné l’opinion publique dominante du moment. Si la législation réprime le vol, même le vol d’une livre de pain effectué par une mère de famille dans le besoin, un défenseur n’aura pas de mal à obtenir le soutien de l’opinion publique. Dans une société qui connait l’abondance, il y a de bonnes chances pour que le jury lui donne raison en interprétant la loi dans son sens⁵⁹⁸. L’objet de la Théorie pure se trouve dans le mécanisme normatif, celui de la sociologie juridique dans le mécanisme qui fait agir les hommes, enfin celui de la théorie des valeurs dans la force de persuasion d’un auditoire.

La complémentarité va même plus loin que l’indifférence. Kelsen fournit l’un des matériaux dont est composée la sociologie juridique à savoir le comportement prescrit, l’obligation inscrite dans la norme. Et inversement la sociologie juridique contribue à ce que les commandements contenus dans les normes se réalisent avec plus de certitude. Par contre, tout ce qui s’intéresserait à connaître ce qui a poussé tel pouvoir à adopter telle législation échappe au champ assigné aux « sciences » du droit. L’étude des motivations du pouvoir – la question de savoir si elles sont fondées en raison, par hypothèse sur une notion admissible de justice – est reléguée à l’arrière-plan

595 Les processus, y compris sociologiques, qui vont de l’adoption de la législation à son application sont constitués à l’image des « appâts pour attirer le gibier dans un piège ». Kelsen (1953), 82.

596 Kelsen (1953), 21.

597 Kelsen (1953), 73. C’est sans doute pourquoi Piaget ne classe pas franchement Kelsen dans le droit, il serait plus un logicien. Piaget (1967), 1117.

598 Mais la prédiction sociologique s’inversera dans une société en crise qui connait la pénurie. Dans ce contexte, l’opinion publique risque d’être plus hostile envers une personne prise à voler une miche de pain, sa condamnation être plus probable.

de ces différentes approches du droit sélectionnées par l’épistémologie en cause.

III. L’exclusion du droit en tant que science de la justice A. La science « normale » du droit et la dissidence

La discipline juridique aurait-elle ainsi atteint un « paradigme » tel que défini par T. Kuhn, lequel paradigme révèle au monde l’existence d’une science sûre d’elle-même⁵⁹⁹ ? C’est ce que semble prouver la convergence des conceptions du droit des épistémologues parmi les plus influents de notre temps, qui fixent les mêmes contours à cette discipline.

Pour Kuhn, le fait qu’une branche du savoir se pose de manière insistante la question de ses fondements dénote soit qu’elle n’a pas encore atteint la maturité d’une véritable science, ce qui arrive à plusieurs sciences sociales⁶⁰⁰, soit quelle est en train de vivre une révolution d’un paradigme vers un autre.

Un paradigme est selon Kuhn formé à partir de « certains exemples reconnus de travail scientifique réel – exemples qui englobent des lois, des théories, des applications et des dispositifs expérimentaux – fournissent des modèles qui donnent naissance à des traditions particulières et cohérentes de recherche scientifique (…) »⁶⁰¹. Les travaux en question, qui inaugurent un nouveau paradigme, peuvent être le fait d’un seul ou d’un petit groupe de savants dont les accomplissements sont si performants qu’ils ont pour effet premièrement de « soustraire un groupe cohérent d’adeptes à d’autres formes d’activités scientifiques concurrentes (…) » et deuxièmement, d’ouvrir des perspectives suffisamment vastes « pour fournir à ce nouveau groupe de chercheurs toutes sortes de problèmes à résoudre »⁶⁰².

A la fin de ce processus il n’existe plus qu’une « science normale » débarrassée des éléments dissidents. Nous avons vu les contours assignés à la

599 Kuhn (2008), 220 suiv. T. Kuhn considère ainsi, au moment de la publication de son ouvrage de référence en 1962,La structure des révolutions scientifiques, que les économistes se demandent moins que leurs collègues des sciences sociales si leur discipline est une science.Ibid., 221.

600 Ibid., 219. Lemaine Gérard, Science normale et science hypernormale, Les stratégies de différenciation et les stratégies conservatrices dans les sciences, Revue française de sociologie.

1980, n°21-4, 499-527, 500 : « Le signe de la maturité, c'est qu'on ne revient pas en permanence aux sources, on ne questionne plus les fondements » d’une discipline.

601 Kuhn (2008), 30.

602 Ibid., 29-30. L’auteur illustre son propos avec certains travaux fondateurs comme la « Physique » d’Aristote ou les «Principia »de Newton. Ibid., 29. T. Maudlin résume le paradoxe du paradigme kuhnien : « Le Kuhn immodéré nie, semble-t-il, que des arguments "solides" puissent un jour devenir rationnellement contraignants, puisqu'on peut refuser de les accepter et ne jamais cesser d'être «conforme à la science ». Maudlin (1996), 435.

« science normale du droit ». Nous allons constater que les éléments dissidents de cette science sont ceux provenant de l’école qui tient pour inséparable la morale et le droit et qui définit ce dernier en tant que science de la justice universelle.

1) La séparation du droit et de la morale

Pour Kelsen, l’ordre moral et l’ordre juridique doivent rester strictement indépendants l’un de l’autre. La confusion entre les deux domaines provient du fait qu’ils fonctionnent tout deux selon un mécanisme normatif. Pour la morale, l’action humaine est guidée selon une conception du bien et du mal, elle l’est en vertu de l’ordre juridique pour le droit. Or, la morale chercherait à s’imposer au droit par l’entremise de la notion de justice dont la portée est de type totalitaire.

Le professeur autrichien relève ainsi que « dans son sens propre l’idée de justice est une valeur absolue, un principe qui prétend être valable toujours et partout indépendamment de l’espace et du temps. Elle est éternelle et immuable »⁶⁰³. Pour le logicien autrichien cette ambition est tout simplement en dehors des pouvoirs de l’entendement humain basé sur la perception des faits de la réalité sensible. La preuve de cette impossibilité est notamment montrée par l’existence d’une multiplicité de morales concurrentes, chacune étant pourtant censée représenter une vérité universelle exclusive⁶⁰⁴. Ce qui devrait être vrai pour tous ne peut pas en même temps être faux pour certains.

La réalité est qu’il n’existe que des morales particulières qui fonctionnent selon des jugements de valeurs. Ces dernières sont hiérarchisées selon un processus subjectif. La valeur suprême sera la liberté pour l’un alors que pour un autre ce sera la sécurité⁶⁰⁵. En dernière analyse, ce choix que chacun fait individuellement est dicté par sa propre psychologie. Celui qui est « confiant » en lui-même voudrait faire prévaloir la liberté. Celui qui est atteint du

« complexe d’infériorité » soutiendrait la primauté de la sécurité⁶⁰⁶.

603 Kelsen (1953), 53.

604 Pour Kelsen: « Ni la science du droit positif, ni aucune autre science ne peut en déterminer le contenu, car celui-ci varie à l’infini ».Ibid., 53.

605 Nous avions identifié ce problème pour l’argumentation contemporaine autour de l’intervention altruiste,Supra, 35 et suiv.

606 Kelsen (1953), 53. Kelsen est influencé par les idées de Freud. Le type de norme fondamentale choisie par le législateur serait pour Kelsen déterminé par sa psychologie, sonmoi. Kelsen a été en relation à Vienne avec le fondateur de la psychanalyse dans les années 1920. En 1921, il donne un cours à la Société de psychanalyse de Vienne intitulé « Der Begriff des Staates und die Sozialpsychologie mit bensonderer Berücksichtigung von Freuds "Theorie der Masse" ». Kelsen (1978), 427 et suiv. Pour C. Jabloner, l’influence de la pensée freudienne est tangible dans les publications de Kelsen. Jabloner (1998), 368. Cette influence serait notamment à trouver dans son Staatsform und Weltanschauung (Kelsen (1933)) : « Kelsen examines the democratic "character"

and finds it in the type of person who has a relatively reduced sense of ego, the type of sympathizing, peace-loving, non-aggressive Epson, a person whose primary aggressive drive is not

Des maximes telles que « fait le bien et évite le mal » ou « à chacun le sien » tirées du droit romain sont « vides de sens »⁶⁰⁷. Quant à l’impératif catégorique de Kant il est tautologique puisqu’il revient à énoncer que « le bien est le bien et non le mal » ou encore « tu dois ce que tu dois »⁶⁰⁸. Si Kelsen rejette les concepts englobant ne les a-t-ils pas remplacés par un autre tout aussi englobant qui serait : « Le droit est le droit » ? Après tout, Kelsen affirme bien que « (l)a Théorie pure désire exposer le droit tel qu’il est, sans chercher à le justifier ou à le critiquer »⁶⁰⁹. Si la morale englobe le droit, ce dernier disparaît en tant que science puisque « (t)outes les idéologies émanent de la volonté, non de la connaissance »⁶¹⁰. Mais le normativisme de Kelsen sert objectivement l’application pure de la volonté du législateur et de l’exécutif, et ne laisse pas de place pour la critique de la norme fondée sur la connaissance⁶¹¹. Le résultat auquel aboutit la proposition de Kelsen revient à celui qu’il s’était donné pour but d’éviter.

2) L’impossible harmonie des intérêts

Une preuve empirique, puisée dans l’observation des mœurs et coutumes des peuples « archaïques », est avancée pour confirmer la dissociation qu’il conviendrait d’opérer entre le droit et la justice. Cette démonstration est tirée de certains travaux issus de l’anthropologie ; une discipline dont Popper dit qu’elle a presque supplanté la sociologie⁶¹². En allant à la rencontre de

so much directed to the outside world but rather Inwardly, manifesting itself as a tendency to self-criticism and a heightened disposition for a sense of guilt and responsibility. In his view, democracy did not form a favourable terrain for the principle of authority ». Jabloner (1998), 384.

607 Kelsen (1953), 54.

608 Kelsen rejette l’impératif catégorique de Kant, mais retient le reste de la philosophie du savant de Königsberg comme étant incontournable pour expliquer le droit.Ibid., 60 : « (L)a Théorie pure du droit s’oppose (…) de la façon la plus nette aux théoriciens qui renient la philosophie transcendantale de Kant et le positivisme juridique ». Papaefthymiou (2004), 102 : « (H)is Pure Theory of Law is a neo-kantian theory of legal khnowledge (…) ».

609 Kelsen (1953), 56.

610 Ibid., 56.

611 Kelsen ne croit pas que l’homme puisse découvrir des vérités, même en matière des sciences naturelles, tout étant soumis au « système de référence » qui peut être choisi de manière

« arbitraire ». La défiance du professeur autrichien face à la connaissance va jusqu’à remettre en cause le principe d’héliocentrisme. Il affirme ainsi que tous les points de vue au sujet du débat millénaire sur l’héliocentrisme seraient valables : « Si par exemple notre planète est prise pour base du système de référence, on dira que le soleil tourne autour d’elle, mais si l’on choisit le soleil comme base du système, on dira qu’il est immobile et que la terre tourne autour de lui ». Ces deux systèmes seraient « également admissibles ».Ibid., 176.

612 Popper (2000), 126. « La victoire de l’anthropologie est celle d’une méthodologie soi-disant observationnelle, soi-disant descriptive et pratiquant soi-disant la généralisation sur le mode inductif ; et surtout d’une méthode prétendument plus objective et par là, en apparence, celle des sciences de la nature. C’est là une victoire à la Pyrrhus ; encore une victoire comme celle-là, et c’en est fait de nous – de nous : de l’anthropologie et de la sociologie ». Popper reproche aux anthropologues de porter des lunettes teintées d’a priori. Il note toutefois qu’elle est l’une des disciplines des sciences sociales qui a été marquée par « le plus de succès ». Popper, 127.

populations isolées et donc peu influencées par les mœurs et le droit des autres sociétés, il devrait être possible de rendre compte de l’existence d’au moins une règle qui serait universellement observée. A contrario, si aucune norme n’était retrouvée systématiquement dans les ordres juridiques comparés, y compris dans les ordres archaïques, alors il faudrait admettre pour vraie l’idée qu’il n’existe pas de « règle sociale universelle » et même qu’il ne peut pas y en avoir. La norme universelle étant entendue comme une règle qui serait invariable et valable dans le droit positif et en tout lieu et en tout temps⁶¹³. Ces anthropologues se sont concentrés sur la question de l’interdit de l’inceste désigné a priori comme la « règle des règles », celle qui était censée être la piste la plus conclusive⁶¹⁴. Mais les vérifications entreprises auprès de plusieurs populations auraient permis d’infirmer cette croyance. L’inceste ne constituait pas un acte prohibé inconditionnellement partout et de tout temps⁶¹⁵. Une conclusion générale était inférée à partir de ce cas : « L’identité rigoureuse de certaines règles au plan universel n’existe pas »⁶¹⁶.

La justice et le bien ne seraient donc que des notions relatives, propres à un groupe donné⁶¹⁷. Le bien social est ainsi redéfini comme l’« ensemble des normes subjectivement conçues d’un groupe »⁶¹⁸. C’est pourquoi il serait absurde d’associer la morale du bien, nécessairement celle d’un groupe, à la coopération entre différents groupes, puisque cette dernière suppose

613 Perrin (1979), 71.

614 Kroeber (1939), 448 : «Si l'on demandait à dix ethnologues contemporains d'indiquer une institution humaine universelle, il est probable que neuf choisiraient la prohibition de l'inceste; plusieurs l'ont déjà formellement désignée comme la seule institution universelle». Traduit et cité par Dantier (2008), 14, note 2. Cette idée est exploitée déjà par Freud dans son récit anthropologiqueTotem et Tabou de 1912, Freud (2001), puis dans son Moïse et le monothéisme, Freud (2002). Aux temps primitifs les hommes auraient vécus dans des hordes ne connaissant pas de droit, chacune étant soumise à un « mâle vigoureux » pourvu d’un pouvoir illimité et disposant brutalement des femmes et filles de sa propre horde. A une époque postérieure, les « fils » du mâle dominant le renversent et instaurent une société fondée notamment sur la prohibition de l’inceste : « Chacun renonça au rêve de remplacer son père ou de posséder sa mère ou sa sœur. Ainsi se trouvèrent institués le tabou de l’inceste et la loi de l’exogamie ».Ibid., 58-59. Cité dans Perrin (1979), 50-51.

615 Fox Robin, The Red Lamp of Incest, An Enquiry Into the Origins of Mind and Society, Notre Dame 1983, 70. Perrin (1979), 71-72. Lévi-Strauss se réfère à une règle de prohibition de l’inceste qu’il qualifie d’universelle tout en reconnaissant qu’elle ne s’applique qu’à la reconnaissance sociale du mariage et qu’elle donne lieu à diverses « exceptions » d’une culture à l’autre. Lévi-Strauss (2002), 10.

616 Ibid., 72. Toute affirmation du contraire relèverait d’un « acte de foi » contraire à la réalité factuelle et donc aux principes bien compris de la science. Une troisième et ultime conclusion était dérivée de cette prospection : Même si les systèmes normatifs recherchent une « assise dans l’Absolu » il faudrait reconnaître que l’épistémologie humaine «ne doit pas être la quête de l’absolument vrai ».

Soulignés par nous,Ibid., 72.

617 Kelsen reprend bien de l’anthropologie la logique disharmonique de la société humaine. Elle est à la base de sa fonction prescriptive du droit qui vise, selon les cas, à garantir l’intérêt que le pouvoir a voulu favoriser en sacrifiant les autres intérêts en cause, ou bien à sacrifier, dans un compromis, une portion des intérêts qui s’opposent : « Pour la connaissance rationnelle, il n’existe que des

617 Kelsen reprend bien de l’anthropologie la logique disharmonique de la société humaine. Elle est à la base de sa fonction prescriptive du droit qui vise, selon les cas, à garantir l’intérêt que le pouvoir a voulu favoriser en sacrifiant les autres intérêts en cause, ou bien à sacrifier, dans un compromis, une portion des intérêts qui s’opposent : « Pour la connaissance rationnelle, il n’existe que des