L’incertitude concernant la garantie relative à la responsabilité contractuelle de l’assuré remonte à bien avant l’élaboration des premières polices d’assurance globale de responsabilité des entreprises. Elle existait déjà à l’époque de l’assurance de risques particuliers (« schedule policies ») (§1) et s’est perpétuée par la suite dans les premières polices ARCE (§2).
§1 L’origine de la distinction relative à la nature de la responsabilité garantie :
l’époque des « schedule policies »
Les assureurs ont toujours établi une distinction entre la responsabilité civile prenant sa source dans la loi et celle prenant sa source dans un contrat et ont traditionnellement refusé de prendre en charge ces deux risques de la même manière. Cette distinction remonte à l’époque des « schedule policies » où la responsabilité contractuelle était exclue de l’assurance de risques particuliers autres que celle relative à la responsabilité contractuelle (A) et était prise en charge par une assurance spécifique (B)
A - L’absence de garantie de la responsabilité contractuelle dans les polices d’assurance
de risques particuliers autres que celle relative à la responsabilité contractuelle
Nous avons établi précédemment que les premières formes d’assurance de responsabilité étaient des assurances dites « de risques particuliers » ou « schedule policies ». Elles avaient pour caractéristique de n’assurer qu’un seul type de risque. Certaines d’entre elles assuraient par exemple le risque de responsabilité découlant des immeubles, d’autres celui découlant des ascenseurs dont l’assuré était propriétaire ou encore le risque découlant des produits fabriqués par l’assuré.
Les premières assurances de ce type se voulaient des assurances de responsabilité délictuelle uniquement et stipulaient par conséquent l’exclusion de la responsabilité contractuelle de l’assuré.
Cette exclusion reposait d’une part sur des raisons empiriques : les risques de responsabilité les plus courus par les entreprises étaient ceux découlant de leur responsabilité extracontractuelle27. Avec le souci d’établir une prime qui correspondait le plus exactement au risque contre lequel la plupart des assurés recherchaient une protection, la plupart des assurances de risques particuliers garantissaient donc uniquement les conséquences de la responsabilité délictuelle de l’entreprise découlant d’un risque spécifique visé par la police. Par exemple, l’assurance de responsabilité des produits (« Product liability schedule policy ») ne couvrait que la responsabilité délictuelle découlant du défaut de sécurité d’un produit. Il en était de même de l’assurance de responsabilité découlant des accidents d’ascenseurs (« Elevators liability schedule policy »), qui ne garantissait que la responsabilité délictuelle de l’assuré en cas de blessures causées par un ascenseur.
L’exclusion de la responsabilité contractuelle reposait d’autre part sur des raisons techniques. Dans la plus pure tradition de l’assurance de risques particuliers, on considérait en effet la responsabilité contractuelle comme un risque distinct qui devait faire l’objet d’une évaluation à part ainsi que d’une tarification établie sur une base particulière. La responsabilité contractuelle de l’assuré était par conséquent prise en charge par une assurance particulière appelée assurance de la responsabilité contractuelle (« contractual liability schedule
policy »). Pour éviter d’assumer ce risque qui faisait l’objet d’une autre assurance et pour éviter ainsi que des
garanties ne se chevauchent, les conséquences de la responsabilité contractuelle de l’assuré étaient exclues des autres « schedule policies », le tout conformément à la technique usuelle de rédaction des polices.
B - La portée limitée de la garantie dans la police d’assurance spécifique
à la responsabilité contractuelle
L’assurance couvrant spécifiquement le risque de responsabilité contractuelle s’appelait « contractual liability
Insurance ». En vertu de cette assurance, l’assureur s’obligeait à payer, à la place de l’assuré, les dommages-
intérêts auxquels ce dernier était tenu en vertu de la « responsabilité contractuellement assumée par lui dans
un contrat écrit. ».
27 Rappelons qu’avant les années trente, c’est en matière de responsabilité délictuelle qu’étaient survenus les principaux changements au
droit de la responsabilité civile. L’augmentation fulgurante des accidents de travail et de transport avait précipité le développement de solutions destinées à répondre aux besoins pressants d’indemnisation des victimes. Les tribunaux, et par la suite les législateurs, avaient alors choisi de faire porter le poids de la responsabilité de ces accidents sur les créateurs de ces nouveaux risques, en l’occurrence principalement les entreprises. C’est donc dans le domaine de l’indemnisation du préjudice corporel que le besoin d’assurance de responsabilité des entreprises s’était surtout fait sentir. Comme, à cette époque, les tribunaux avaient tendance à qualifier la nature délictuelle ou contractuelle de la responsabilité encourue en fonction de l’objet (corporel ou matériel) du dommage ou encore de sa gravité, plutôt qu’en fonction de la source de l’obligation violée (le contrat ou la loi) le risque de responsabilité qui menaçait principalement l’entreprise à cette époque était le risque relatif à la responsabilité délictuelle. Sur cette conception en common law, voir A. TUNC, précité note 26, p. 35 et ss. ; en France, voir Jean CARBONNIER, Droit civil, tome 4, 22ième éd., Paris, Presse Universitaire de
France, 2000, p. 520, no. 295 : « c’est artifice que de faire entrer là-dedans [dans la responsabilité contractuelle] des bras cassés et des
Puisqu’elle est apparue après les autres, il est raisonnable de penser que cette assurance de responsabilité était le pendant de l’exclusion relative à la responsabilité contractuelle stipulée dans les autres assurances de risques particuliers et qu’elle devait logiquement combler le « trou d’assurance » laissé dans ces polices par cette exclusion. D’ailleurs, le titre général dont elle était affublée laissait croire qu’il s’agissait d’une protection plutôt large contre la responsabilité contractuelle de l’assuré.
La garantie stipulée était toutefois beaucoup plus restrictive qu’elle n’y paraissait a priori. En effet, cette assurance ne prenait en charge que les dommages que l’assuré était légalement tenu de payer, en raison de la
responsabilité assumée par lui dans un contrat écrit. Des auteurs américains soulignent que cette garantie
avait, au demeurant, une portée très restrictive.28 Selon eux, l’assurance de responsabilité contractuelle expressément consentie n’avait pas pour objet de garantir les conséquences d’une mauvaise exécution ou d’une inexécution par l’assuré de sa propre prestation. Elle visait uniquement la responsabilité d’un tiers assumée contractuellement par l’assuré au moyen d’une convention appelée « hold harmless agreement », en vertu de laquelle l’une des parties assume à l’avance, en faveur de l’autre, la responsabilité extracontractuelle d’un tiers, et s’oblige ainsi à indemniser son cocontractant de tout dommage découlant des travaux faisant l’objet du contrat et ce, indépendamment de toute faute de sa part. Il pouvait aussi s’agir d’une convention en vertu de laquelle l’assuré s’engage à tenir son cocontractant indemne de tout recours de tiers contre lui pouvant découler du contrat.
Ce genre de convention, par laquelle un débiteur s’engage à « tenir indemne » son cocontractant en prenant à sa charge toute la responsabilité découlant de l’exécution du contrat, y compris celle d’un tiers, est appelé, en droit civil, « clause de dégagement de responsabilité » ou « clause d’indemnisation ». Elle permet principalement au cocontractant de l’assuré, dans l’hypothèse ou une poursuite était intentée par un tiers contre lui, en raison des travaux faisant l’objet du contrat, d’obliger l’assuré à intervenir dans le litige et à payer le montant de la condamnation le cas échéant.
La portée de l’assurance de responsabilité contractuelle (« contractual liability schedule policy ») se limitait à garantir la responsabilité assumée en vertu d’un tel engagement. C’est le sens qui était attribué, à cette époque, à l’expression « responsabilité contractuellement assumée ». C’est d’ailleurs le sens que l’on donne encore aujourd’hui à la protection optionnelle qui prend spécifiquement en charge les conséquences de la responsabilité assumée par contrat : « The purpose of contractual liability coverage is to cover the liability of third parties assumed by the insured in contractual agreements, particularly hold harmless or
indemnification agreements. It does not provide coverage to an insured for its own liability arising out of its own breach of contract »29
28 Patrick J. WIELINSKI ET Jack. P. GIBSON, Broad Form Property Damage Coverage, 3rd ed., International Risk Management
Institute, Dallas, Texas, 1992, p. 38.
Ce type de convention est usuel dans plusieurs contrats d’entreprise, notamment dans les contrats de baux commerciaux et les contrats de construction. Ces conventions imposent aux entreprises la responsabilité d’actes sur lesquels elles n’ont pas toujours un réel contrôle. L’entreprise qui assume la responsabilité des actes d’un sous-traitant ne peut, par exemple, exercer une surveillance constante sur les travaux confiés à celui-ci. Le contrôle dont elle dispose dans ce cas se limite à choisir un sous-traitant compétent et à surveiller de façon raisonnable les travaux qu’il exécute. Il peut même arriver que l’entreprise doive répondre à des événements qui échappent totalement à son contrôle. Tel serait le cas de l’effondrement d’une structure dû à des matériaux défectueux utilisés par ce sous-traitant.
La difficulté pour les entreprises de contrôler ce type de risques a amené celles-ci à chercher la protection d’une assurance de responsabilité. Les assureurs ont répondu à ce besoin en stipulant que l’assureur paierait à la place de l’assuré les dommages-intérêts auxquels ce dernier serait tenu en vertu de responsabilités
contractuellement assumées par lui dans un contrat écrit. C’est ce que nous apprend Sawyer : « Step by step, as the need for protection developed, appeared elevator liability insurance, products liability insurance, […]. In addition, to meet the liability from losses due to the assumption by contract of the liability of others, contractual liability insurance was devised. »30
L’assurance particulière de la responsabilité contractuelle n’aurait donc pas été conçue pour prendre en charge les réclamations pour les dommages causés au cocontractant de l’assuré par l’inexécution de ses propres fautes ou omissions mais bien pour garantir l’assuré contre les dommages causés à son cocontractant par un tiers, dans le cadre de l’exécution du contrat, et dont l’assuré s’est porté garant dans ledit contrat.
Cette interprétation mène cependant à un paradoxe. Prenant pour acquis que l’expression « contractual
liability assumed by contract » avait le même sens, qu’on la retrouve dans l’énoncé de garantie de l’assurance
de responsabilité contractuelle ou encore dans l’exclusion de risque relative à la responsabilité contractuelle présente dans les autres « schedule policies », cela signifie que, dans ces dernières, seule la responsabilité d’un tiers assumée par l’assuré dans un contrat (« the liability of third parties assumed by the insured in contractual
agreements ») était exclue. Peut-on par conséquent en conclure que les assurances particulières relatives à la
responsabilité des immeubles, des produits, des ascenseurs et d’autres risques particuliers garantissaient la responsabilité contractuelle de l’assuré autre que la responsabilité d’un tiers assumée par l’assuré ?
Pour contourner ce piège, les tenants de l’approche traditionnelle se retranchaient derrière l’énoncé de garantie des polices de risques particuliers qui exigeait que l’assuré soit tenu de payer les dommages réclamés en vertu d’une obligation légale (legally obligated) et non contractuelle31. Ils invoquaient également le
30 E.W. SAWYER, Comprehensive Liability Insurance, The Casualty Insurance Educator, series II, New-York, The Underwriting
Printing and Publishing Co., 1943, p. 12.
caractère inassurable des dommages découlant de la responsabilité contractuelle32. Ces dommages étaient ainsi exclus implicitement de l’assurance par la seule description de l’objet de la garantie et indépendamment de toute exclusion.
Ce bref rappel nous permet de constater qu’à l’époque des « schedule policies », la responsabilité contractuelle n’était pas prise en charge par les polices usuelles assurant la responsabilité découlant de risques particuliers tels les produits, les travaux, les installations de l’assuré, les ascenseurs ou d’autres risques. Quant à l’assurance de responsabilité contractuelle, contrairement à ce que pourrait laisser croire son nom, elle était loin de garantir tout le champ de cette responsabilité. Elle avait pour but de prendre en charge uniquement les dommages causés par un tiers dont l’assuré avait assumé la responsabilité.
§2 La garantie de la responsabilité contractuelle dans les première et deuxième
générations de polices ARCE (« Comprehensive G.L. » de 1941 à 1973)
Les incertitudes relatives à la garantie de la responsabilité contractuelle de l’assuré se sont poursuivies sous le régime de l’assurance globale de responsabilité des entreprises.
En effet, les rédacteurs des polices ARCE ayant choisi de conserver, dans l’énoncé de garantie, l’expression
« legally obligated to pay » et de stipuler l’exclusion de la responsabilité « assumée par contrat », la
controverse qui avait débuté à l’époque des « schedule policies » au sujet de la portée de ces expressions était forcément appelée à se poursuivre.
Mais plus encore, la nature de l’assurance appelée « Comprehensive General Liability », ou du moins son titre,
eut pour effet d’augmenter considérablement les difficultés d’interprétation déjà existantes. En effet, la portée limitée de la garantie offerte dans la « schedule policy » relative à la responsabilité contractuelle posait de graves problèmes de compatibilité avec la philosophie sous-jacente à l’assurance globale. En effet, alors que l’on acceptait naturellement en matière d’assurance de risques particuliers qu’une police ne couvre que très partiellement un risque précis à l’exclusion de tout autre, la mécanique de l’assurance globale consistait au contraire à offrir une protection étendue, sous réserve d’exclusions de risque expressément stipulées. À cela s’ajoutait le fait que la « Comprehensive G.L. » était en principe une protection d’assurance qui réunissait l’ensemble des assurances de risques particuliers existant au moment de l’élaboration du programme ainsi que
leurs exclusions usuelles, de sorte que la responsabilité assumée dans un contrat se retrouvait à la fois
implicitement garantie et explicitement exclue par les termes d’une même police. L’ambiguïté pouvait donc difficilement être plus grande (A).
Au fur et à mesure des réformes, les rédacteurs ont tenté de résoudre ces ambiguïtés et de préciser l’étendue de la garantie relative à la responsabilité contractuelle (B).
32 Ibid.
A - La responsabilité garantie dans les polices ARCE de première génération
(« Comprehensive G. L. » de 1941 à 1966)
33Avant 1966, la garantie prévue dans les assurances de responsabilité dites « Comprehensive » était bien loin de la protection à laquelle on pouvait s’attendre à bénéficier en souscrivant à une police d’assurance ainsi intitulée.
De nombreuses exclusions y étaient prévues.34 L’entreprise qui désirait être protégée contre la majorité des risques de responsabilité devait, en plus de souscrire à la « Comprehensive GL », y ajouter plusieurs avenants ou polices séparées. C’était le cas en ce qui concernait la responsabilité assumée par contrat.
La question de la garantie relative à cette forme de responsabilité aurait apparemment fait l’objet de vives discussions au cours du processus d’élaboration de l’assurance globale aux États-Unis. Les propositions initiales faites dans le cadre de cette réforme auraient d’ailleurs suggéré que soit garantie la responsabilité contractuelle, mais ces propositions auraient été rejetées, faute de consensus35.
L’énoncé relatif à l’objet de l’assurance avait par conséquent été libellé de façon à limiter la garantie à la
responsabilité civile légale, sauf en ce qui concernait la responsabilité assumée dans certains contrats nommés
dans la police. En vertu de cette police, l’assureur s’engageait à ceci :
To pay on behalf of the insured all sums which the insured shall become obligated to pay by reason of the liability imposed upon him by law, or assumed by him under contract as
defined herein, for damages because of :
[coverage A - Bodily Injury Liability] bodily injury, sickness or disease…caused by accident. [coverage B – Property damage Liability] injury to or destruction of property, including the loss of use thereof, caused by accident36.
Par précaution, une exclusion de risque précisait qu’était exclue la responsabilité assumée par l’assuré dans un contrat autre que ceux définis dans la police :
This policy does not apply to :
b) liability assumed by the Insured under any contract or agreement not defined herein37.
33 FLANIGAN, George B., « CGL Policies of 1941 to 1966 : Origins of Product Liability », CPCU eJOURNAL, vol. 58, no. 8, august
2005, p. 6, CPCU Society, [En ligne]. http://www.cpcusociety.org.
34 Sur les principales exclusions en usage dans les premières polices ARCE, voir Partie préliminaire, Titre 2, Chapitre 2, Section 2, §2. 35 E.W. SAWYER, précité note 30, p. 32.
36 Mutual Insurance Rating Bureau (MIRB) et National Board of Casualty Underwriters (NBCU), Comprehensive G.L., É-U, 1941 et
1943.
Les contrats assurés étaient limitativement les suivants : « a warranty of goods or products or, if in writing, a
lease of premises, easement agreement, agreement required by municipal ordinance, sidetrack agreement, or
elevator or escalator maintenance agreement. »38
Selon Sawyer39, l’assurance garantissait ainsi la responsabilité extracontractuelle de l’assuré ainsi que la responsabilité assumée par lui dans l’un des contrats désignés comme un contrat assuré dans la police.
La volonté des concepteurs de cette première police globale était, selon lui, d’exclure la garantie relative à la responsabilité contractuelle, mise à part celle prenant sa source dans les contrats limitativement énumérés dans la police : « The purpose of this exclusion is to limit the automatic coverage of contractual liability to
type of contracts which have become fairly well standardized »40
En 1947, la police a subi quelques modifications. Les mots « liability imposed upon him by law » furent
remplacés par « become legally obligated to pay ». On fit de plus disparaître toute référence à la garantie de la responsabilité assumée par contrat dans l’énoncé de garantie. La nouvelle clause se lisait donc ainsi :
To pay on behalf of the insured all sums which the insured shall become legally obligated to
pay as damages because of
[coverage A–- Bodily Injury Liability] bodily injury, sickness or disease…caused by accident. [coverage B – Property damage Liability] injury to or destruction of property, including the loss of use thereof, caused by accident.41
La nouvelle formulation avait, à notre avis, pour effet d’élargir la garantie. Il était maintenant permis d’interpréter les termes « légalement tenu de payer » comme pouvant comprendre les dommages prenant leur source dans un contrat dans la mesure ou un tel paiement était ordonné par un tribunal, puisque l’assuré était ainsi « légalement » tenu de payer ces sommes. Ensuite, le fait que la garantie ne visait plus précisément la « responsabilité assumée par contrat » permettait de croire qu’elle ne limitait pas la garantie à cette forme de responsabilité contractuelle uniquement, mais pouvait désormais inclure la responsabilité civile au sens large. Enfin, la nouvelle rédaction de l’exclusion, relative à la responsabilité assumée par contrat42, appuyait, selon nous, une interprétation élargie de la garantie, dans la mesure où elle n’excluait désormais que la responsabilité assumée, laquelle désignait dans les schedule policies, la responsabilité d’un tiers uniquement. La jurisprudence majoritaire ne fut toutefois pas de cet avis, ne percevant dans ces changements aucune ouverture à l’assurance de la responsabilité contractuelle. Selon les tribunaux, la nouvelle police n’avait pas une portée différente de la précédente en cette matière.43
38 Ibid.
39 E.W. SAWYER, précité note 30, p.28. 40 Id., p.29.
41 National Board of Casualty Underwriters (NBCU), Comprehensive G.L., É-U, 1947.
42 Ibid. : « This policy does not apply to : (a) liability assumed by the Insured under any contract or agreement except a contract as defined herein ».
B - La responsabilité garantie dans les polices ARCE de 2
ièmegénération
(« Comprehensive G.L. » de 1966 à 1973)
Lors de la réforme de 196644, des changements majeurs furent apportés à la police-type. D’une part, la garantie des dommages matériels et corporels était désormais énoncée dans un paragraphe unique par lequel l’assureur s’engageait à payer à la place de l’assuré : « […] all sums which the insured shall become legally
obligated to pay as damage because of bodily injury or property damage to which this insurance applies
caused by an occurrence »45
Quant à la portée de l’exclusion, elle était restreinte par l’introduction d’une nouvelle exception :
This insurance does not apply to a) liability assumed by the insured under any contract or agreement except an incidental contract, but this exclusion does not apply to a warranty of fitness or quality of the Named Insured’s products or warranty that work performed by or on behalf of the Named Insured will be done in a workmanlike manner.46
Il eut été logique de conclure que cette exception avait pour effet d’élargir la garantie relative à la