LA DANGEROSITE, LONGTEMPS ENVISAGEE COMME UNE MALADIE A TRAITER
Section 1. La détermination de la dangerosité
B. L’interprétation des critères de dangerosité
125. L'expert a toujours été placé au centre de la décision pénale, agissant comme un conseiller technique, « le psychiatre est absolument qualifié pour prévoir les réactions futures d'un délinquant psychiquement anormal et les effets que l'on peut attendre sur sa conduite à venir de l'indulgence ou de la sévérité »1. La pratique judiciaire a tendance à négliger les autres modalités et à recourir trop mécaniquement à l'expertise. Le domaine de l'expertise est vaste (a) mais il n'en demeure pas moins que cette mesure se distingue d'autres types d'investigations à caractère technique (b).
a. La dangerosité, une question d’ordre technique
126. La question d’ordre technique est la condition sine qua non pour l’existence d’une expertise ce que rappelle l’article 158 du Code de procédure pénale qui prévoit que « la mission des expert ne peut avoir pour objet que l’examen de questions d’ordre technique ». Or, le Code de procédure pénale ne définit pas ce qui est une question d’ordre technique, il faut donc se tourner vers la doctrine et la jurisprudence pour répondre à cette difficulté. La question d’ordre technique suppose deux critères, un critère technique et un d’interprétation. Le critère technique suppose de recourir à une science, le juge ne pouvant déléguer de son pouvoir de dire le droit. Cependant, la jurisprudence estime que ce seul critère est insuffisant. En effet, la Cour de cassation n’a pas considéré comme des expertises la recherche du taux d’alcoolémie2, l'identification d'une empreinte digitale3 ou 1 Rogues de Fursac, Manuel de Psychiatrie, Félix Alcan, Paris, 1893
2 « la simple recherche du taux d'alcoolémie des victimes entre dans le cadre de simples constatations, aucune
interprétation des résultats n'étant demandée » Crim., 2 sept. 1986 (Arpino)
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l'intervention d'un technicien de l'audiovisuel pour l'audition de bandes magnétiques à l'audience1, ce ne sont que de simples opérations matérielles, non soumises aux règles de l'expertise. Au contraire, s'il s'agit de résoudre une question d'ordre technique, comportant un compte rendu ou un rapport et une interprétation ou une analyse des opérations, une telle mission constitue une expertise2. En réalité le terme technique doit être complété par un autre critère. Ce critère est donc selon la jurisprudence le critère d’interprétation. La solution ne doit pas s’imposer d’elle-même à l’expert, elle suppose de la part de l’homme de l’art une réflexion, une prise de position. La nature des questions techniques constitue le premier critère de choix entre la consultation, l'expertise et les autres mesures d'instruction3. La difficulté d'apprécier parfois la complexité du problème technique posé conduit le juge à ordonner des investigations complémentaires, en ayant recours à l'expertise plutôt qu'à la consultation.
127. La lecture combinée des articles 156 et 158 du Code de procédure pénale permet d’envisager l’expertise comme une mesure ordonnée par un magistrat ayant pour objectif d'éclairer ladite juridiction sur une question d'ordre technique. Toutefois, aucune définition légale n’a été énoncée jusque-là. En effet, le Code de procédure pénale ne donne aucune définition de l'expertise malgré de nombreux textes concernant cet instrument d’évaluation4. Le Code pénal évoque également l'expertise lors du prononcé de certaines peines comme le suivi socio-judiciaire ou encore le placement sous surveillance électronique ou à l'occasion d'infractions spécifiques, sans jamais définir cette mesure. D'autres Codes évoquent encore l'expertise sans en donner la moindre définition5. La 1 Crim. 17 déc. 1980, Bull. crim., n° 354 ; Crim. 2 juil. 1985, Bull. crim., n° 253
2 Ass. plén., 19 oct. 1984, Bull. crim., n° 310 ; J.C.P.1985, II, 20490, note Jeandidier
3 Les bonnes pratiques judiciaires : définitions et remarques liminaires, questions-réponses, texte disponible sur
le site de la Cour de cassation, Question 1o-2 : Quels sont les critères de choix entre la constatation, la
consultation et l'expertise judiciaire ?
4 une cinquantaine d’articles sont relatifs à l’expertise dans le C.p.p.
5 par exemple le Code de la consommation (en matière de fraudes et falsifications), le Code de l'environnement
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jurisprudence impose alors un critère fondamental permettant de distinguer l’expertise des autres mesures d’appréciation de la dangerosité, à savoir le critère d’interprétation. L'expertise se distingue de manière générale des opérations qui ne nécessitent pas de la part du technicien commis une interprétation quelconque des résultats issus des constatations ou des vérifications1.
b. Les investigations à caractère technique
128. Le Procureur de la République et les officiers de police judiciaires n’ordonnent pas de véritables expertises sur le fondement des articles 60, 74 et 77-1, même si les moyens scientifiques sont similaires et que les personnes qui pratiquent ces opérations sont bien souvent les même que celles réalisant des expertises, il convient de parler d’investigations à caractère technique. Par ailleurs, la consultation d’un médiateur peut s’avérer utile pour aider le juge à déterminer les conditions préliminaires de l'expertise en établissant un « cahier des charges ». Le recours à un médiateur judiciaire peut également permettre le règlement de certains litiges. La médiation judiciaire s'inscrit dans un cadre réglementaire différent, constitué par les articles 131-1 et suivants du Code de procédure civile. Elle consiste en un moyen économique et rapide de résoudre les conflits et peut être préconisée pour éviter les procès de longue durée à l'issue incertaine. La mission de médiation repose sur un médiateur choisi pour ses compétences techniques.
129. Lors d’une enquête faisant suite à la constatation d'un crime ou d'un délit flagrant, l’article 60 du Code de procédure pénale dispose que « s'il y a lieu de procéder à des constatations ou à des examens techniques ou scientifiques, l'officier de police judiciaire a recours à toutes personnes qualifiées ». Ce texte considère les constatations, examens techniques ou scientifiques et non pas l’expertise prescrite par le juge d’instruction. Ces 1 Delban°F., Livre 3 L'expertise en matière pénale, Titre 31 Questions préalables, Chapitre 314 Distinction de
l'expertise d'autres investigations techniques, SECTION 1 L'expertise se distingue d'autres mesures techniques de constatation, Dalloz Action.
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constatations sont faites sur l’initiative d’un officier de police judiciaire et non d’un magistrat. Le texte fait référence à des personnes « qualifiées » et non des experts1. Cependant, un juge d’instruction peut également prescrire une constatation ou un examen scientifique en vertu de l’article 81 du Code de procédure pénale qui permet au magistrat d’accomplir « conformément à la loi tous les actes qu’il juge utiles à la manifestation de la vérité ». La nature des actes pouvant être réalisés dans le cadre de l’article 60 soulève certaines difficultés. A la lecture de ce texte, on constate que la mission donnée à la personne qualifiée est plus restreinte que celle donnée à un expert, il semblerait que la personne qualifiée soit essentiellement là pour faire des constatations passives et non pour fournir une opinion susceptible d’être tirée de ces constatations. Il est incontestable que la terminologie employée vise à mettre en exergue le fait que le travail du constatant est plus limité que celui de l’expert. La limite entre les deux types d’actes est délicate. Dans certaines hypothèses, la personne qualifiée peut excéder la mission qui lui a été confiée. Tout dépassement de pouvoir par la personne qualifiée entraînerait alors une nullité d’ordre public2. A l’origine3, le texte de l’article 60 concernait « des constatations ou des examens techniques ou scientifiques qui ne peuvent être différés », ce qui démontrait que la personne qualifiée avait un pouvoir limité, exceptionnel et dicté par l’urgence. L’article 60 renvoie à l’article 157 du même Code, lequel énonce que « les experts sont choisis parmi les personnes physiques ou morales qui figurent sur la liste nationale dressée par la Cour de cassation ou sur une des listes dressées par les cours d'appel ». Il n’y a pas de corps spécialisé pour réaliser les constatations et examens techniques de l’article 60, l’OPJ peut faire appel à un expert. Or, l’expert habitué aux expertises judiciaires n’a pas toujours conscience que sa mission dans ce cadre-là est plus restreinte. Les règles de l'expertise n'ont pas à s'appliquer dans cette hypothèse, mais il faut souligner que si les personnes 1 Crim. 5 août 1972, n°72-90.271, Bull. crim. 263. Voir également, Crim. 10 mai 1984, n°84-91.064, Bull. crim.
168.
2 Buisson J., L'acte de police, Thèse Université Jean Moulin, Lyon III, t. 2, p.576 s. ; A. Decoq, J. Montreuil, J.
Buisson, Droit de la police, Litec, 2e éd., p.318 s.
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ainsi désignées ne sont pas inscrites sur une des listes prévues à l'article 157 du Code de procédure pénale, il est nécessaire qu'elles prêtent serment d'apporter leur concours à la justice en leur honneur et conscience. Il en sera de même en ce qui concerne la situation où le juge d'instruction se transporte sur un lieu pour y effectuer des constatations ou perquisitions en vertu de l'article 92 du Code de procédure pénale. L'absence de serment aurait pour conséquence l'annulation des opérations ainsi opérées1.
130. L’article 60 du Code de procédure pénale fait écho à l’article 77-1 de ce Code concernant cette fois-ci l’enquête préliminaire. Dans cette situation encore, les règles de l'expertise ne s'appliquent pas. Depuis la réforme opérée par la loi du 23 juin 19992, l'article 77-1 du Code de procédure pénale confère au procureur de la République, agissant lors d’une enquête préliminaire, le pouvoir de charger toutes personnes qualifiées de missions techniques ou scientifiques de même nature que celles qui peuvent être confiées aux experts par le juge d'instruction en application de l'article 156 du même Code. Une importante jurisprudence s’est développée autour de la question de cette autorisation. La Cour de cassation, depuis 20033, pose en principe que l’autorisation du Procureur de la République est une formalité requise à peine de nullité d’ordre public de la procédure4, si la mention de cette autorisation ne figure pas au dossier, l’examen technique qui aura été pratiqué est nul sans qu’il soit besoin de rapporter la preuve d’un grief5.
131. En dehors de l’instruction d’une affaire, il peut arriver que l’autorité judiciaire prescrive des mesures pour vérifier l’état d’une personne, comme par exemple, l’examen 1 Crim. 3 déc. 1998, n°98-83.443, Bull. crim. n°49.
2 Loi n°99-515, 23 juin 1999 renforçant l'efficacité de la procédure pénale, JO 24 juin, p.9247. Application
confirmé par la jurisprudence, Crim. 14 sept. 2005, n°05-84.021, Bull. crim. 226, Buisson, « Le pouvoir de requérir une personne qualifiée », RSC 2006, Chron. 412.
3 Crim 14 oct. 2003 n° 03-84.539 Bull. crim. n°187
4 « les dispositions de l'article 77-1 du C.p.p.sont édictées dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice
et que leur méconnaissance est constitutive d'une nullité », arrêt précité, 2003
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médical demandé pour vérifier la compatibilité de la garde à vue avec l’état de la personne. Ces examens médicaux n’entrent pas dans le cadre légal de l’expertise. La Chambre criminelle adopte une position mitigée en ce qui concerne les examens médicaux réalisés sur une personne mise en examen, un témoin, un prévenu ou un accusé qui se réfugie derrière son état de santé pour ne pas comparaître. En effet, tout en posant le principe selon lequel ces examens médicaux ne sont pas des expertises, elle décide que l’autorité judiciaire qui les prescrit peut de sa propre initiative décider de les soumettre au régime de l’expertise1.
132. L'expertise se distingue de l'autopsie qui consiste à apprécier la nature des circonstances du décès et relève de l’article 74 alinéa 1 du Code de procédure pénale. L’autopsie peut être ordonnée par le procureur de la République en cas de découverte d'un cadavre. Lorsque la cause du décès paraît inconnue, il peut également se transporter sur place et se faire assister de personnes capables d'apprécier la nature des circonstances du décès, ou déléguer aux mêmes fins un officier de police judiciaire de son choix. Ce sont des raisons d’opportunité qui guident le choix du procureur de la république, lorsque les exigences légales pour déterminer les causes de la mort impliquent l’ouverture d’une information pour réaliser des perquisitions et saisies dans le voisinage. Normalement le réquisitoire introductif ne peut intervenir qu’au visa d’une infraction pénale, or, au moment où l’on recherche les causes de la mort, il n’y a pas encore d’infraction pénale constatée. S’agissant de la personne capable d’apprécier la nature des circonstances du décès, le législateur ne s’est pas limité au médecin légiste, il peut arriver que la personne capable ne soit pas du tout un médecin. Dans son alinéa 3, ledit article dispose que « sauf si elles sont inscrites sur une des listes prévues à l’article 155, les personnes ainsi appelées prêtent, par écrit, serment d'apporter leur concours en la justice en leur honneur et 1 Crim 26 nov. 1969 n° 69-91.963, « le président qui, avant d'user des pouvoirs que lui confère l'article 320 du
C.p.p., prescrit à un médecin de vérifier si l'état de santé de l'accusé lui permet de comparaître à l'audience n'ordonne pas une expertise au sens de la loi. Les prescriptions de l'article 168 du même Code, relatives au serment des experts à l'audience, n'ont pas à être observées dans ce cas ».
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conscience ». La désignation inexacte, sous le nom d'expertises, de rapports déposés en application de l'article 74 du Code de procédure pénale, ne modifie pas leur nature1. Le législateur, à travers la loi Perben II, a voulu qu’un texte précis règlemente les investigations relatives aux personnes grièvement blessées. Le parquet ne dispose pas d’un choix, il peut seulement se rendre sur les lieux et se faire assister de personnes capables d’apprécier la nature des circonstances du décès. Ce texte a été très critiqué car il ne vise que les personnes grièvement blessées, or, les femmes battues ne rentrent pas nécessairement dans cette catégorie.
133. Les opérations de prélèvements externes sont régies par l’article 55-1 du Code de procédure pénale qui dispose que « l'officier de police judiciaire peut procéder, ou faire procéder sous son contrôle, sur toute personne susceptible de fournir des renseignements sur les faits en cause ou sur toute personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre l'infraction, aux opérations de prélèvements externes nécessaires à la réalisation d'examens techniques et scientifiques de comparaison avec les traces et indices prélevés pour les nécessités de l'enquête. Il procède, ou fait procéder sous son contrôle, aux opérations de relevés signalétiques et notamment de prise d'empreintes digitales, palmaires ou de photographies nécessaires à l'alimentation et à la consultation des fichiers de police selon les règles propres à chacun de ces fichiers. Le refus, par une personne à l'encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction, de se soumettre aux opérations de prélèvement, mentionnées aux premier et deuxième alinéas ordonnées par l'officier de police judiciaire est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende ».
1 Crim. 15 févr. 2006, n°05-86.773, Bull. crim. n°46 ; D. 2006. IR 811 ; Gaz. Pal. 2006. Somm. 3474, note
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134. En ce qui concerne les opérations d’investigations corporelles internes, en vertu de l’article 63-5 du Code de procédure pénale, « seules peuvent être imposées à la personne gardée à vue les mesures de sécurité strictement nécessaires ». En ce qui concerne les mesures de sécurité ayant pour objet de s'assurer que la personne gardée à vue ne détient aucun objet dangereux pour elle-même ou pour autrui, « elles ne peuvent consister en une fouille intégrale »1. L’article 63-72 de ce Code précise que « lorsqu'il est indispensable pour les nécessités de l'enquête de procéder à une fouille intégrale d'une personne gardée à vue, (...) [elle] n'est possible que si la fouille par palpation ou l'utilisation des moyens de détection électronique ne peuvent être réalisées. Lorsqu'il est indispensable pour les nécessités de l'enquête de procéder à des investigations corporelles internes sur une personne gardée à vue, celles-ci ne peuvent être réalisées que par un médecin requis à cet effet ». Il ne s’agit pas d’une expertise puisqu’elles sont ordonnées par un officier de police judiciaire. L’un des enjeux les plus polémiques de la controverse porte sur le traitement des détenus.
135. Il est souvent rapporté le caractère humiliant et abusif de ces mesures supposées répondre à des exigences de sécurité ou de nécessité. L’article 57 de la loi n° 2009- 1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire prévoit que « les fouilles doivent être justifiées par la présomption d'une infraction ou par les risques que le comportement des personnes détenues fait courir à la sécurité des personnes et au maintien du bon ordre dans l'établissement. Leur nature et leur fréquence sont strictement adaptées à ces nécessités et à la personnalité des personnes détenues. Les fouilles intégrales ne sont possibles que si les fouilles par palpation ou l'utilisation des moyens de détection électronique sont insuffisantes. Les investigations corporelles internes sont proscrites, sauf impératif spécialement motivé. Elles ne peuvent alors être réalisées que par un médecin n'exerçant pas au sein de l'établissement pénitentiaire et requis à cet effet par l'autorité judiciaire ». Les investigations corporelles internes ne peuvent être réalisées que par des personnels 1 Article 63-6 du C.p.p.
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médicaux, requis à cette fin par le procureur de la République territorialement compétent dans ce cas-là. Sur le fondement de la Convention européenne des droits de l’homme, plus précisément, des articles 3 et 8 qui disposent respectivement que « nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants » et que « 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui », le Conseil d’État a rappelé à plusieurs reprises que « les mesures de fouilles ne sauraient revêtir un caractère systématique »1. Le Conseil d’État a insisté sur l’exigence de proportionnalité en rappelant que les fouilles doivent être strictement adaptées aux objectifs poursuivis mais aussi à la personnalité de chaque détenu et qu’il revient au chef d’établissement de tenir compte, dans la mesure du possible, du comportement de chaque personne privée de liberté2. Les nécessités de l'ordre public et les contraintes du service public pénitentiaire peuvent légitimer l'application à l’encontre de personnes détenues identifiées comme présentant des risques d’un régime exorbitant de fouilles intégrales systématiques3. Des suspicions fondées sur le comportement de la personne détenue, ses agissements antérieurs ou les circonstances de ses contacts avec des tiers doivent être justifiées. Il sera tenu compte de compte « de la nature des faits ayant entraîné sa condamnation (participation à une association de malfaiteurs en vue de la préparation à un acte de terrorisme) et de l’ensemble de son
1 CE, 11 juil. 2012, Section française de l'observatoire international des prisons, n° 347146 ; CE, 26 sept. 2012,
M. T, n° 359479 ; CE, 6 juin 2013, Section française de l'observatoire international des prisons, n° 368816 ; CE, 6 juin 2013, M. E, n° 368875
2 Note du 15 nov. 2013 relative aux moyens de contrôle des personnes détenues, Bulletin officiel du ministère de
la justice, n°2013-12 du 31 déc. 2013
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comportement en détention au vu duquel elle fait l’objet d’un suivi particulier »1. Il est également précisé que « la nature et la fréquence des fouilles à mettre en œuvre doivent être adaptées aux nécessités de l'ordre public et à la personnalité de la personne détenue concernée »2. La notion de dangerosité se retrouve dans ces textes de façon latente une fois de plus. L’état dangereux d’une personne devient ainsi un élément justifiant des