L’information annuelle

198. Dans l’objectif d’établir une transparence continue sur l’entier processus

d’attribution et de levée des options, la loi NRE a imposé qu’un rapport spécial soit établi annuellement par le conseil d’administration, ou le directoire, pour informer l’assemblée générale ordinaire des opérations réalisées en vertu du régime légal des stock-options. Ce rapport doit, conformément à l’article L. 225-184 du Code de commerce, rendre compte « du nombre, des dates d’échéance et du prix des options de souscription ou d’achat

d’actions qui, durant l’année et à raison des mandats et fonctions exercés dans la société, ont

732 J.-P. DOM, « L’attribution gratuite d’actions », Bull. Joly Sociétés 2005, § 35, p. 187.

155

été consenties à chacun de ces mandataires par la société et par celles qui lui sont liées dans les conditions prévues à l’article L. 225-180 ;

- du nombre, des dates d’échéance et du prix des options de souscription ou d’achat d’actions qui ont été consenties durant l’année à chacun de ces mandataires, à raison des mandats et fonctions qu’ils y exercent par les sociétés contrôlées au sens de l’article L. 233-16 ;

- du nombre et du prix des actions souscrites ou achetées durant l’exercice par les mandataires sociaux de la société en levant une ou plusieurs des options détenues sur les sociétés visées aux deux alinéas précédents ». La même obligation d’information est exigée

concernant les salariés de la société⁷³⁴. Un rapport semblable doit être présenté en cas d’attribution gratuite d’actions pour informer l’assemblée générale ordinaire du nombre et de la valeur des actions attribuées au cours de l’exercice dont les comptes sont soumis à l’approbation de l’assemblée, aux mandataires sociaux et aux dix salariés non mandataires qui ont reçu le plus grand nombre d’actions⁷³⁵. À la différence du rapport présenté à l’assemblée générale à l’occasion de l’autorisation de l’attribution, la loi précise, en se référant explicitement aux options et aux actions consenties à chacun des mandataires, qu’il s’agit d’une information nominative736. Les actionnaires peuvent donc prendre connaissance de l’identité des bénéficiaires, mais après que l’attribution a été effectuée.

199. Comme le rapport spécial, le rapport général de gestion doit fournir des

informations sur les stock-options et sur les actions attribuées gratuitement. Depuis l’ordonnance du 24 juin 2004, ce rapport doit viser non seulement la rémunération totale et les avantages de toute nature versés durant l’exercice à chaque mandataire social, mais aussi les avantages sous forme d’attribution de titres de capital, de titres de créances ou de titres donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution de titres de créances de la société, de

734 L’alinéa 2 de l’article L. 225-184 du Code de commerce dispose que le rapport indique également « le

nombre, le prix et les dates d’échéance des options de souscription ou d’achat d’actions consenties, durant l’année, par la société et par les sociétés ou groupements qui lui sont liés dans les conditions prévues à l’article L. 225-180, à chacun des dix salariés de la société non mandataires sociaux dont le nombre d’options ainsi consenties est le plus élevé ;

-le nombre et le prix des actions qui, durant l’année, ont été souscrites ou achetées, en levant une ou plusieurs options détenues sur les sociétés visées à l’alinéa précédent, par chacun des dix salariés de la société non mandataires sociaux dont le nombre d’actions ainsi achetées ou souscrites est le plus élevé ». L’article 22 VII de

la loi n° 2008-1258 du 3 décembre 2008, en faveur des revenus du travail, a ajouté que le rapport doit aussi mentionner « le nombre, le prix et les dates d’échéance des options de souscription ou d’achat d’actions

consenties, durant l’année, par les sociétés visées à l’alinéa précédent, à l’ensemble des salariés bénéficiaires ainsi que le nombre de ceux-ci et la répartition des options consenties entre les catégories de ces bénéficiaires ».

735 C. com. art. L. 225-197-4.

736 J.-P. VALUET, « La réforme d’ensemble du régime des stock-options », Bull. Joly Sociétés 2001, § 167, p. 741 ; B. DOMINIQUE, « La loi relative aux nouvelles régulations économiques. Aspects de droit des sociétés »,

art. préc., n° 49 ; V. également, A. COURET, T. BOILLOT, « Mettre en place un plan de stock-options [après la réforme du 15 mai 2001 (loi NRE)] », Actes prat. ing. sociétaire, juillet-août 2001, p. 4.

156

la société mère ou des filiales737. Cette extension a mis fin aux discussions sur la possibilité d’englober les stock-options dans le cadre de l’ancien texte738 et a renforcé la transparence en la matière⁷³⁹. La loi du 30 décembre 2006⁷⁴⁰ a ajouté que le ledit rapport doit rendre compte de la décision du conseil d’administration, ou de surveillance, sur l’utilisation ou la conservation des actions ou des options par les dirigeants intéressés⁷⁴¹.

200. En outre, le législateur de 2006 a imposé une nouvelle obligation d’information

qui doit figurer dans le rapport du président du conseil d’administration, ou du conseil de surveillance, relatif au contrôle interne. Les articles L. 225-37, alinéa 7, et L. 225-68, alinéa 7, du Code de commerce disposent que ce rapport doit désormais présenter « les principes et les

règles arrêtés par le conseil d’administration pour déterminer les rémunérations et avantages de toute nature accordés aux mandataires sociaux ». Cette mesure s’applique aux

stock-options et aux actions gratuites⁷⁴².

201. Il convient de souligner enfin que l’obligation d’information s’applique également aux attributions des stock-options et des actions gratuites au sein du groupe, à condition que les actions de la société qui procède à l’attribution soient admises aux négociations sur un marché réglementé743. En effet, le rapport spécial doit comporter une information sur les options et les actions consenties à ses mandataires sociaux par la société administrée et par les sociétés liées. Seule la société qui octroie des options ou des actions est tenue d’établir le rapport spécial. Les sociétés liées ou contrôlées dont les mandataires sociaux reçoivent des options de la société mère, à raison d’un mandat exercé chez elle, n’ont pas d’obligation d’information de leurs actionnaires. Ce principe connaît pourtant une exception en cas de société contrôlant majoritairement, directement ou indirectement, celle qui consent les options⁷⁴⁴. La société contrôlante est alors soumise aux mêmes dispositions que celle qui attribue des options ou des actions, et doit ainsi présenter à l’assemblée générale ordinaire, un rapport spécial sur les options et les actions consenties aux bénéficiaires des sociétés

737 C. com. art. L. 225-102-1, al. 1.

738 V. MARTINEAU-BOURGNINAUD, « Le mythe de la transparence en droit des sociétés : Réflexions sur les stock-options accordées aux mandataires sociaux », D. 2004, p. 862.

739 A. LIENHARD, « Présentation de l’ordonnance réformant les valeurs mobilières », D. 2004, p. 1956.

740 Loi n° 2006-1770 du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l’actionnariat salarié et portant diverses dispositions d’ordre économique et social, JORF du 31 décembre 2006, n° 303, p. 20210.

741 C. com. art. L. 225-197-1, II, al. 4 concernant l’attribution gratuite d’actions, et C. com. art. L. 225-185, al. 4 et 5, concernant les stock-options.

742 Article n° 62, V de la loi du 30 décembre 2006.

743 C. com. art. L. 225-185, al. 5, et C. com. art. L. 225-197-1, II, al. 2.

157

contrôlées qui ont octroyé les options, même si elle n’a elle-même rien octroyé à ses propres mandataires sociaux745.

202. Sans doute, la multiplication des rapports sur les rémunérations en général, et sur

les stock-options et les actions gratuites en particulier a renforcé la transparence de ces rémunérations vis-à-vis des actionnaires. Reste que des incertitudes subsistent sur la capacité des actionnaires à comprendre et à analyser toutes les informations communiquées⁷⁴⁶, ainsi que sur les pouvoirs dont ils disposent sur l’attribution de ces rémunérations, notamment parce qu’ils ne sont précisément informés qu’a posteriori. Mais l’assemblée générale n’est pas seule visée par l’obligation d’information. Celle-ci s’applique au-delà des limites de la société pour atteindre le marché en général.

§ 2. LES INFORMATIONS À DESTINATION DU MARCHÉ

203. L’actionnaire n’est pas le seul destinataire de l’information relative à la

rémunération des dirigeants. L’ensemble du marché doit aussi pouvoir connaître toute information susceptible d’avoir un impact sur le cours des titres des sociétés anonymes cotées. L’information à destination du marché vise, en général, à assurer l’efficacité opérationnelle et le bon fonctionnement de ce dernier747. Elle sert, en même temps, à éviter l’opacité de certaines opérations spéculatives en facilitant l’identification des opérations d’initiés⁷⁴⁸. C’est précisément l’objectif recherché par les exigences tenant à la publication des opérations réalisées sur les titres des dirigeants (A), et à l’abstention d’effectuer des transactions sur les titres de l’émetteur pendant certaines périodes (B).

A / L’obligation de publication des opérations sur titres des dirigeants

204. Du fait de sa fonction dans la société, le dirigeant a accès à des informations

privilégiées qui pourraient lui permettre de maximiser ses propres intérêts sur le marché. Consciente du risque lié aux opérations d’initiés, la Commission des opérations de bourse (COB) a, dès janvier 2002, publié une recommandation dans laquelle elle préconise la mise au

745 R. FOY, « Stock-options », Rép. civ. janvier 2014, n° 93 et s.

746 V. dans ce sens, C. COLIN, S. DUJARDIN, « Stock-options et actions gratuites : trop d’information tue l’information », Option Finance 2014, n° 1288, p. 40.

747 J. MÉADEL, Les marchés financiers et l’ordre public, Paris : L.G.D.J, 2007, p. 147.

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nominatif des actions de sociétés françaises détenues par leurs mandataires sociaux, la déclaration par ces derniers à leur société des opérations qu’ils effectuent sur ses titres, et la déclaration à la COB, par les sociétés, des transactions sur leurs titres déclarées par les dirigeants⁷⁴⁹. Quelques mois après l’adoption de cette recommandation, la directive-cadre « Abus de marché »⁷⁵⁰ a obligé les États membres à imposer aux personnes exerçant des responsabilités dirigeantes au sein d’un émetteur d’instruments financiers, mais aussi aux personnes ayant un lien étroit avec elles, de communiquer, au moins à l’autorité compétente, les opérations effectuées pour leur compte propre et portant sur des actions dudit émetteur, ou sur des instruments financiers dérivés ou d’autres instruments financiers qui leur sont liés. Il appartient aussi aux États membres de veiller à ce que le public ait, dès que possible, aisément accès aux informations, au moins individuelles, concernant ces opérations. Ce dispositif a été complété par la directive d’application 2004/72/CE⁷⁵¹ qui a précisé la notion de personne ayant un lien étroit avec les dirigeants, ainsi que les opérations qu’il y a lieu de notifier⁷⁵².

205. Sous l’influence du droit anglo-saxon⁷⁵³ et en conformité avec la législation européenne, la loi de finances de 2003 a inséré un nouvel article dans le Code monétaire et financier754. Désormais, les dirigeants doivent, aux termes de l’article L. 621-18-2,

749 Recommandation n° 2002-01, 22 janvier 2002, Bull. COB, février 2002, n° 365, p. 17 et s ; A.-D. MERVILLE, « Transactions des dirigeants des sociétés cotées sur leurs titres », in « Chronique de droit financier n° I (1ère partie) », LPA 29 octobre 2002, n° 216, p. 4, spéc. p. 12.

750 Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d’initiés et les manipulations de marché (abus de marché), art. 6, § 4, JOUE du 12 avril 2003, n° L 96, p. 16. V. sur cette directive : O. MITTELETTE, « L’obligation de déclaration des transactions des dirigeants », Banque et droit, septembre 2006, n° 108, p. 27 ; N. RONTCHEVSKY, « Une réaction des institutions communautaires face aux récents scandales financiers : l’adoption de la directive relative aux abus de marché », RTD com. 2003, p. 531.

751 Directive 2004/72/CE de la Commission du 29 avril 2004 portant modalités d’application de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les pratiques de marché admises, la définition de l’information privilégiée pour les instruments dérivés sur produits de base, l’établissement de listes d'initiés, la déclaration des opérations effectuées par les personnes exerçant des responsabilités dirigeantes et la notification des opérations suspectes, JOUE du 30 avril 2004, n° L 162, p. 70.

752 L’article 6, § 3 dispose que « la notification doit contenir les informations suivantes : a) nom de la personne

exerçant des responsabilités dirigeantes au sein de l’émetteur ou, le cas échéant, le nom de la personne ayant un lien étroit avec celle-ci ; b) le motif de l’obligation de notification ; c) le nom de l’émetteur concerné ; d) la description de l’instrument financier ; e) la nature de l’opération (par exemple acquisition ou cession) ; f) la date et le lieu de l’opération ; g) le prix et le montant de l’opération ».

753 A.-D. MERVILLE, « L’achat et la vente de titres par les dirigeants : convergences et divergences des droits français et anglo-saxons », in Mélanges AEDBF IV, 4e éd., Paris : Revue Banque, 2004, p. 241 ; D. HURSTEL, J. MOUGEL, « La loi Sarbanes-Oxley doit-elle inspirer une réforme du gouvernement d'entreprise en France ? »,

Rev. sociétés 2003, p. 13.

754 A. LIENHARD, « Loi de sécurité financière : quoi de neuf pour les sociétés ? », D. 2003, p. 1996 ; M. BOIZARD, « Les nouvelles obligations d’information des dirigeants envers le marché », Rev. sociétés 2003, p. 795 ; A. MARRAUD DES GROTTES, « Les dirigeants, le management, et leur entourage sous surveillance »,

159

communiquer à l’autorité des marchés financiers (AMF)755 « les acquisitions, cessions,

souscriptions ou échanges d’actions d’une société ainsi que les transactions opérées sur des instruments financiers qui leur sont liés ». L’AMF a précisé que l’obligation déclarative

s’applique à toute souscription d’actions dans le cadre d’une augmentation de capital ainsi qu’aux souscriptions et aux achats par l’exercice d’options de souscription ou d’achat d’actions. Sont, en conséquence, concernées les levées de stock-options, la vente de titres provenant de l’exercice des stock-options, et les cessions d’actions gratuites. En revanche, l’attribution de stock-options ou d’actions gratuites ne fait pas l’objet d’une déclaration756. L’obligation de déclarer les opérations sur titre des dirigeants s’ajoute à l’obligation générale pour tout émetteur de porter à la connaissance du public, dès que possible, toute information privilégiée⁷⁵⁷, ainsi qu’à l’obligation pour les sociétés de produire une information annuelle, semestrielle et trimestrielle⁷⁵⁸.

Dans sa rédaction d’origine, l’article L. 621-18-2 du Code monétaire et financier avait mis l’obligation déclarative à la charge de la société émettrice des titres sur lesquels portaient les opérations à déclarer. Cette disposition était contestable parce qu’elle permettait aux

755 L’autorité des marchés financiers (AMF) est née en 2003 de la fusion de la Commission des opérations de bourse (COB) et du Conseil des marchés financiers (CMF). J.-J. DAIGRE, « La création de l’autorité des marchés financier », Rev. sociétés 2003, p. 823.

756 Pour une liste de toutes les opérations concernées et les opérations exclues : Position AMF n° 2006-14, « Questions – réponses sur les obligations de déclaration des opérations réalisées par les dirigeants, leurs proches et les personnes assimilées », 8 juillet 2013, p. 4 et s.

757 Régl. gén. AMF. art. 223-2. Rappelons qu’une information privilégiée, selon l’article 621-1 du règlement général de l’AMF, est une information précise qui n’a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d’instruments financiers, ou un ou plusieurs instruments financiers, et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d’instruments financiers qui leur sont liés.

758 C. mon. fin. art. L. 451-1-2, et Régl. gén. AMF. art. 222-1 et s. Contrairement au rapport financier annuel et au rapport semestriel, l’information financière trimestrielle ne fait l’objet d’aucune précision par le règlement général de l’AMF. L’article L. 451-1-2, IV prévoit que l’information trimestrielle comprend « une explication

des opérations et événements importants qui ont eu lieu pendant la période considérée et une explication de leur incidence sur la situation financière de l’émetteur et des entités qu’il contrôle ». Il y a donc lieu de se demander

si l’information sur la rémunération des dirigeants peut être concernée par cette obligation. L’AMF a souligné, dans une étude réalisée en 2007, qu’il ressort de l’échantillon étudié, que les informations le plus souvent fournies sont de nature conjoncturelle (conditions de marché, relais de croissance), stratégique (acquisitions, cessions et associations) et économique (évolution du portefeuille produit, investissements significatifs, évolution de la structure de financement), Position AMF n° 2008-21, « Étude portant sur l’information financière publiée au titre du 3ème trimestre 2007 », 7 avril 2008. Dans un document intitulé « Principes de communication et éléments à publier en matière d’information trimestrielle », publié le 31 mai 2006 par l’AFEP, le MEDEF, le CLIF, l’ANSA, MiddleNext et la SFAF, et auquel l’AMF a renvoyé les émetteurs dans son communiqué du 22 janvier 2007 consacré à la transposition de la directive Transparence, il a été précisé que les « opérations et

événements importants » doivent s’entendre strictement au sens de l’information permanente visée par le

règlement général de l’AMF, ce qui implique de reprendre dans le cadre de l’information trimestrielle, la description d’événements de la période considérée qui ont déjà fait l’objet d’une communication à ce titre. Les représentants des entreprises ainsi que les analystes financiers ont estimé que cette publication ne peut être opérée qu’à l’initiative de l’émetteur, en fonction de ses caractéristiques propres et de sa politique de communication financière.

160

dirigeants d’échapper à la responsabilité, notamment en cas d’opérations réalisées par des personnes entretenant un lien étroit avec eux. La société pouvait en effet légitimement ne pas avoir connaissance de ces opérations si elles ne lui avaient pas été déclarées par le dirigeant. Celui-ci n’était pas tenu responsable en cas de défaut de déclaration, l’obligation étant exclusivement celle de la société⁷⁵⁹. Cette situation a été modifiée par la loi du 20 juillet 2005⁷⁶⁰ qui a fait peser l’obligation de déclaration sur les personnes intéressées et non plus sur la société émettrice⁷⁶¹. Par ailleurs, l’article L. 621-18-4 du Code monétaire et financier et l’article 223-27 du règlement général de l’autorité des marchés financiers mettent à la charge de la société l’obligation d’établir, de mettre à jour et de communiquer à l’AMF une liste de personnes travaillant en son sein et ayant accès aux informations privilégiées⁷⁶². Ainsi, les dirigeants se trouvent assujettis à l’obligation de déclaration auprès de l’AMF des acquisitions, cessions, souscriptions ou échanges d’actions qu’ils réalisent. Cette déclaration se fait par voie électronique, dans un délai de cinq jours de négociation suivant la réalisation des opérations⁷⁶³. L’information est ensuite transmise au public via le site internet de l’AMF764. L’assemblée générale doit aussi être informée à travers le rapport annuel de gestion⁷⁶⁵.

759 D. OHL, Droit des sociétés cotées, 3e éd., Paris : Litec, 2008, p. 343.

760 Loi n° 2005-811 du 20 juillet 2005 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers, JORF du 21 juillet 2005, n° 168, p. 11835.

761 Pour se conformer parfaitement aux prescriptions des directives européennes, la loi du 20 juillet 2005 a élargi le champ ratione personae de l’obligation déclarative en l’imposant aux dirigeants, ainsi qu’à toute autre personne disposant du pouvoir de prendre des décisions de gestion concernant l’évolution et la stratégie de l’émetteur et qui a un accès régulier à des informations privilégiées concernant directement ou indirectement cet émetteur. C. mon. fin. art. L. 621-18-2, al. 1, b) ; F. BUCHER, « De quelques aspects de droit boursier issus de la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie, dite loi Breton, et de la loi n° 2005-811 du 20 juillet 2005, Loi n° 2005-842 et Loi n° 2005-811 : aspects boursiers », Bull. Joly Bourse 2005, § 173, p. 687. La loi de 2012 a modifié l’article 621-18-2 du Code monétaire et financier en disposant que l’obligation de déclaration s’applique aussi « aux transactions portant sur les actions et les instruments

financiers qui leur sont liés, de toute société dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et ayant son siège statutaire en France ou ayant son siège statutaire hors de l’Espace économique européen et relevant de la compétence de l’Autorité des marchés financiers pour le contrôle du respect de l’obligation d'information prévue au I de l’article L. 412-1 » : Loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la

simplification du droit et à l’allégement des démarches administratives, JORF du 23 mars 2012, n° 0071, p. 5226.

762 A. COURET, « Liste des personnes ayant accès à des informations privilégiées », RD bancaire et fin. 2006, n° 1, p. 45 ; H. LETRÉGUILLY, « La liste d'initiés, dernière pièce du dispositif de prévention des opérations d'initiés », RTDF 2006, n° 2, p. 28 ; T. BONNEAU, « Établissement des listes d'initiés : les débiteurs de l’obligation », RTDF 2006, n° 2, p. 33.

763 Régl. gén. AMF. art. 223-22, al. 1.

764 Régl. gén. AMF. art. 223-22, al. 2.

765 Régl. gén. AMF. art. 223-26 : « Le rapport mentionné à l’article L. 225-100 du code de commerce présente

un état récapitulatif des opérations mentionnées à l’article L. 621-18-2 du code monétaire et financier réalisées au cours du dernier exercice »

161

206. Cette mesure permet effectivement de prévenir les opérations d’initiés et

d’améliorer la transparence de certaines rémunérations des dirigeants vis-à-vis des marchés. Il