Investissement optimal sous un régime de prix spot

constitucional brasileiro.

O estudo do direito requer do estudioso, além do domínio da linguagem, uma visão panorâmica em relação à observação da vontade da legislação sobre determinado tema.

Especificamente no que diz respeito à despesa pública com pessoal, deve o jurista ter domínio sobre a redação da Constituição, da LRF, da Lei 4.320/1964 e das leis orçamentárias do ente federado que seja objeto do seu estudo.

A estrutura normativa do gasto com pessoal também envolve conhecimentos básicos de contabilidade pública porque como a intenção do legislador é proporcionar um desenvolvimento sustentável da folha de pagamento, ao estabelecer limites para o custeio da despesa pública com pessoal, utilizou como parâmetro a indexação da receita corrente líquida a alguns limites.

Como o direito é um conjunto de enunciados normativos que devem ser interpretados concomitantemente e em harmonia, porquanto o ordenamento jurídico é coerente e não possui lacunas, é necessário que o intérprete, ao analisar o comando de uma norma jurídica verifique a sua premissa constitucional e identifique o seu valor e harmonia com o contrato social vigente.

Isso porque o direito, enquanto instrumento de garantia da ordem social deve ser estruturado mediante um conjunto de regras aptas a ensejarem uma harmonia nas relações sociais e enquanto complexo de normas jurídicas deve se basear em uma norma fundamental, a qual todo o ordenamento jurídico deva estar em harmonia.

A busca pela solução de litígios por intermédio de normas jurídicas resulta na necessidade de se exercer uma atividade interpretativa conhecida como hermenêutica e para isso o jurista deve delimitar o seu campo de compreensão observando o sentido das normas e entendendo o significado

dos seus textos e intenções135.

135 _{Tércio Sampaio Ferraz Júnior estuda que “Em suma, não é qualquer conteúdo que pode}

Dessa forma os princípios são de fundamental porque estruturam todo o processo de formação de uma norma jurídica e estabelecem diretrizes basilares que sustentam a racionalidade e a coerência de um ordenamento jurídico.

Os princípios, assim como as regras, são enunciados normativos dotados de coercibilidade que devem ser obedecidos com a diferença de que ao passo em que estas possuem um grau de vinculação absoluto, ao passo que os princípios são mandamentos de otimização a serem satisfeitos mediante circunstâncias fáticas e jurídicas através de um juízo de

ponderação136.

Ocorre que no processo estruturante137 pelo qual se caracteriza o

ordenamento jurídico, é natural que um princípio entre em conflito com uma

generalizados socialmente, isto é, que manifestam núcleos significativos vigentes numa sociedade, nomeadamente por força de ideologia prevalecente e, com base nela, dos valores, dos papéis sociais e das pessoas com ela conformes. Assim, por exemplo, na cultura ocidental de base cristã, conteúdos normativos que desrespeitem o valor da pessoa humana (direitos fundamentais) serão rechaçados, como seria o caso de norma que admitisse a tortura como forma de obtenção de confissão para efeitos de processo de julgamento.” FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 4ª edição. Editora Atlas. São Paulo/SP: 2003, p. 113.

136 _{Robert Alexy se aprofunda sobre aquela diferenciação e observa que: “O ponto decisivo na}

distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes. Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio.” ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª edição. Malheiros Editores. São Paulo/SP: 2015, pp. 90/91.

137

Sobre estrutura de um ordenamento jurídico se recomenda o estudo da obra de MULLER, para quem “A compreensão estruturante da norma restringe e especifica ao mesmo tempo os problemas da “natureza das coisas”, da “lógica material” ou das “estruturas lógico-materiais”. Ela conduz à investigação dos âmbitos normativos e, com isso, a estruturas da realidade que são ligadas e transcritas em sua relevância e em sua extensão objetiva a partir da norma jurídica concretizante. O real não aparece mais como realidade que engloba as coisas de modo indistinto, mas surge absolutamente apenas na esfera da exigência normativa por validade, sem com isso poder ser adulterado na estrutura básica de seus atributos fáticos. Isso não deve ser intencionalmente temido, pois a análise do âmbito normativo produz resultados estruturais normativamente guiados, mas que não constituem resultados ontoógicos ou meramente ônticos.” MULLER, Friederich. Teoria Estruturante do Direito. Editora Revista dos Tribunais. P. 233.

regra e o desafio do intérprete é exatamente como solucionar eventual colisão

normativa138.

Ao passo em que os princípios são regras finalísticas as quais devem o intérprete sempre ser remetido antes de qualquer tomada de decisão hermenêutica, as regras são normas imediatamente descritivas, cujo grau de

decidibilidade é restrito à sua estrutura semântica139.

Em relação à despesa pública com pessoal o que o intérprete deve ter

em consideração é um princípio geral de direito140 o qual determina a proibição

do enriquecimento ilícito sem causa.

138

Felipe Oliveira de Sousa estuda anota que “A colisão de princípios e o conflito de regras convergem no sentido de que ambos apontam para duas normas que demandam condutas ou estados de coisas incompatíveis entre si, ou seja, apontam para duas normas que demandam, na ocorrência das hipóteses previstas em sua estrutura, consequências jurídicas mutuamente incompatíveis. Um conflito entre duas regras somente pode ser resolvido ou declarando pelo menos uma das regras como inválida (expurgando-a, assim, do ordenamento jurídico), ou inserindo uma cláusula de exceção em uma delas. Caso não seja possível inserir uma cláusula de exceção em uma das regras, e haja um problema em decidir qual das regras deve ser declarada inválida, pode-se fazer uso de critérios como lex posterior derogat legi priori, ou lex

specialis derogat legi generali, ou lex superior derogat legi inferior, para resolver o conflito.

Esse modo típico de solucionar os conflitos de regras guarda uma relação direta com a estrutura das regras como mandamentos definitivos. Isso porque as regras são aplicadas mediante subsunção ou seja, se a regra é válida e os supostos de fato que nela se subsumem ocorrem, então a consequência jurídica que tal regra demanda é válida, ou seja, deve ser

aplicada. Se a regra não é válida, então a sua consequência jurídica também não o é, ou seja, não deve ser aplicada. Por sua vez, uma colisão de princípios é solucionada de modo

inteiramente distinto do conflito de regras. De acordo com Alexy, uma colisão de princípios é solucionada mediante ponderação. Quando dois princípios colidem em um caso concreto não é possível solucionar essa colisão declarando um dos princípios como inválido (e, portanto, eliminando-o do ordenamento jurídico), ou inserindo uma cláusula de exceção em um deles. O que acontece é que, em face de determinadas circunstâncias concretas, um princípio tem um grau de importância maior em ser satisfeito que o outro, fato esse que não impede, como já notou Dworkin, que, mudadas as circunstâncias concretas, a situação se inverta.” OLIVEIRA, Felipe. O raciocínio jurídico entre princípios e regras. Revista de Informação Legislativa.

Brasília a. 48, n. 192 out/dez. 2011. Disponível em

https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/242932/000936212.pdf?sequence=3 acesso em 20/11/2017.

139

Humberto Ávila anota que “As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente

retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.” ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. da

definição à aplicação dos princípios jurídicos. Malheiros Editores. São Paulo/SP: 2007, pp.78-79.

140

Para Miguel Reale princípios gerais de direito são “enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. Cobrem desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prática.” REALE,

Assim, uma vez investido em um cargo público, deve qualquer cidadã(o) perceber a sua remuneração conforme determina aquele princípio, contudo, conforme demonstrar-se-á a partir de agora, a concessão de remuneração não deve ser feita de qualquer modo.

Isso se deve ao fato que a administração pública é regida por princípios

estruturantes, alguns previstos expressamente no art. 37, caput141 da

Constituição Federal e cada um deles moldura especificamente a concessão de remuneração no âmbito do serviço público.

E é exatamente interação entre a despesa pública com pessoal e aqueles princípios que ora se passa a analisar.

3.1 – Princípio da juridicidade e a delimitação normativa

A Administração Pública, enquanto responsável pela elaboração de políticas e respectiva execução de ações aptas a garantirem o interesse coletivo, deve se estruturar por intermédio de um planejamento estratégico voltado à maximização dos recursos que lhe são disponíveis.

Os cargos públicos, que possuem atribuições previstas em lei que devem ter a fixação dos seus padrões de vencimento e demais componentes do sistema remuneratório com base em 03 (três) aspectos, segundo o art. 39,

§1º142 da Constituição Federal: a) a natureza, grau de responsabilidade e

complexidade dos cargos componentes de cada carreira; b) requisitos para sua investidura; e, c) peculiaridade dos cargos.

Como um dos princípios basilares da Administração Pública, conforme previsto no art. 37 da Constituição Federal é o da legalidade administrativa, de onde se depreende que toda a ação do gestor público deve ser pautada em critérios previamente estabelecidos em lei, a estrutura remuneratória atribuída

Miguel. REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 27ª edição. 12ª tiragem. Editora Saraiva. São Paulo/SP: 2014, p. 304.

141 _{Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos}

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

142

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração púbica direta, das autarquias e das fundações públicas. §1º A fixação dos padrões de vencimentos e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: I – a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II – os requisitos para a investidura; III – as peculiaridades dos cargos.

aos cargos públicos deve ser prevista em lei específica143 sendo vedada,

portanto, a inserção de “jabutis144” em projetos de lei correlatos à política

remuneratória de despesa pública com pessoal.

Além disso, o texto constitucional, por intermédio do seu art. 37, inciso

XIII145, estabelece que é proibida a vinculação ou equiparação de quaisquer

espécies remuneratórias para efeito de remuneração no serviço público e isso,

objetiva combater reajustes automáticos de vencimentos146.

E não poderia ser diferente, tendo em vista o fato que a Administração Pública deve planejar a estrutura de carreira dos seus cargos mediante a

143

Lei específica aqui deve ser entendida lei tanto no sentido formal como no sentido material. Nesse sentido eis o entendimento do STF: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: REMUNERAÇÃO: RESERVA DE LEI. CF, ART. 37, X; ART. 51, IV, ART. 52, XIII. ATO CONJUNTO Nº 01, DE 05.11.2004, DAS MESAS DO SENADO FEDERAL E DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. I. – Em tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores púbicos, nada será feito senão mediante lei, lei específica. CF, art. 37, X, art. 51, IV, art, 52, XIII. II. – Inconstitucionalidade formal do Ato Conjunto nº 01, de 05.11.2004, das Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados. III. – Cautelar deferida. ADI 3.369-MC. Órgão Julgador: Tribunal Pleno do STF. Relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Data do Julgamento: 17/03/2011. Data da Publicação: 07/06/2011.

144

Jabutis, ou contrabandos legislativos, são proposituras emendas sem relação de pertinência temática. Os jabutis (ou contrabandos legislativos) são muito vistos em Medidas Provisórias, mas, o STF, recentemente, na apreciação da ADI 51277 proibiu expressamente esse tipo de postura do Poder Legislativo no sentido de que não é compatível com a Constituição a apresentação de emendas sem relação de pertinência temática com medida provisória submetida a sua apreciação: EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDADE. EMENDA PARLAMENTAR EM PROJETO DE CONVERSÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA EM LEI. CONTEÚDO TEMÁTICO DISTINTO DAQUELE ORIGINÁRIO DA MEDIDA PROVISÓRIA. PRÁTICA EM DESACORDO COM O PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO E COM O DEVIDO PROCESSO LEGAL (DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO). 1. Viola a Constituição da República, notadamente o princípio democrático e o devido processo legislativo (arts. 1º, caput, parágrafo único, 2º, caput, 5º, caput, e LIV, CRFB), a prática de inserção, mediante emenda parlamentar no processo legislativo de conversão em medida provisória em lei, de matérias de conteúdo temático estranho ao objeto originário da medida provisória. 2. Em atenção ao princípio da segurança jurídica (art. 1º e 5º, XXXVI, CRFB), mantém-se hígidas todas as leis de conversão fruto desta prática promulgadas até a data do presente julgamento, inclusive aquela impugnada nesta ação. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente por maioria de votos ADI 5127/DF. Relatoria Ministra Rosa Weber. Órgão Julgador: Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal. Data do Julgamento: 15/10/2015. Data da publicação: 11/05/2016.

145

Art. 37. Omissis [...] XIII – é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público.

146

Ao estudar o tema anota Maria Sylvia Zanella Di Pietro que “O inciso XIII do artigo 37, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, veda a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público. O que se visa impedir, com esse dispositivo, são os reajustes automáticos de vencimentos, o que ocorreria se, para fins de remuneração, um cargo ficasse vinculado ao outro, de modo que qualquer acréscimo concedido a um beneficiaria a ambos automaticamente; isso também ocorreria se os reajustes de salários ficassem vinculados a determinados índices, como o de aumento do salário mínimo, o de aumento da arrecadação, o de títulos da dívida pública ou qualquer outro.” DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30ª edição. Editora Atlas. São Paulo/SP: 2017, pp. 704/705.

especificidade de cada um. Tanto em termos de investidura, como em graus de responsabilidade.

Isso quer dizer, a título de exemplificação, que não se pode estabelecer a mesma remuneração atribuída para o cargo de engenheiro para um cargo de médico, vez que possuem atribuições distintas.

Ainda sobre a estrutura remuneratória no serviço público é necessário fazer um esclarecimento sobre a sua composição. Isso porque a todo cargo público, enquanto remuneração básica deve ser atribuído um vencimento e vencimento (básico) é diferente de vencimentos.

Ao passo que este é o montante total que o servidor percebe (incluídos eventuais adicionais por tempo de serviço, gratificações e até mesmo indenizações, por exemplo); aquele é tão somente o valor pago em detrimento ao exercício de um cargo público.

Os mesmos, pois, são espécies do gênero sistema remuneratório, o qual se subdivide nas seguintes espécies: a) subsídio; b) vencimentos; e, c) salário.

São elas, portanto, as espécies remuneratórias147.

Além de estabelecer a forma pela qual deve a remuneração ser estabelecida, a Constituição Federal se preocupou também em delimitar o limite a ser pago pela Administração Pública aos seus servidores, que é o

chamado teto constitucional, previsto no art. 37, XI148.

147 _{No entendimento de Hely Lopes Meirelles “O sistema remuneratório ou a remuneração em}

sentido amplo da Administração direta e indireta para os servidores da ativa compreende as

seguintes modalidades: a) subsídio, constituído de parcela única e pertinente, como regra geral, aos agentes políticos; b) remuneração, dividida em (b1) vencimentos, que corresponde ao vencimento (no singular, como esrtá claro no art. 39, §1º, da CF, quando fala em “fixação dos padrões de vencimento”) e às vantagens pessoais (que, como diz o mesmo art. 39, §1º, são os demais componentes do sistema remuneratório do servidor público titular de cargo público na Administração direta, autárquica e fundacional), e em (b2) salário, pago aos empregados públicos da Administração direta e indireta regidos pela CLT, titulares de empregos públicos, e não de cargos públicos.” MEIRELLES, Hely Lopes. Direito

Administrativo Brasileiro. São Paulo/SP. 2009, p. 482.

148

Art. 37 Omissis [...] XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do

Quanto ao tipo de remuneração submetida ao teto constitucional é para ser englobada naquele limite a remuneração como um todo; incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, excluídas, pois, as de caráter indenizatório previstas em lei.

O alcance daquela norma jurídica possui como destinatários os titulares de cargos, empregos e funções da Administração Direta, autárquica e fundacional, incluindo-se detentores de mandato eletivo.

Vale ressaltar que as empresas públicas e as sociedades de economia

mista estão, em algumas hipóteses, incluídas no teto constitucional149. Isso

porque quando as mesmas receberem recursos dos entes federados a que se encontram vinculadas com o objetivo de custear a despesa pública com

pessoal devem se submeter ao teto150.

Ainda sobre os requisitos formais pelos quais se estrutura a concessão da política remuneratória do serviço público é preciso informar que o instituto jurídico do direito adquirido à forma de cálculo de remuneração é completamente relativizado, devendo-se tão somente respeitar o princípio da

irredutibilidade de vencimentos151.

Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos

149

José dos Santos Carvalho Filho anota que “A Constituição determinou, ainda, que o teto remuneratório deve ser observado, da mesma forma, por empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias, quando receberem recursos das pessoas federativas a que estão vinculadas, com o objetivo de pagamento de despesas com pessoal ou com custeio em geral (art. 37, §9º, CF). Significa, pois, que a remuneração paga por tais entidades, quando dotadas de recursos próprios para despesas de pessoal, não está sujeita ao limite fixado para os demais empregados. O dispositivo merece críticas na medida em que permite o pagamento de salários muito superiores aos padrões de mercado me entidades administrativas, nas quais, como é sabido, impera frequentemente o mais deslavado nepotismo e a total falta de controle da respectiva administração direta.” CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito