Nouvelle Constitution
Remarque 2 : Dans cette thèse nous garderons les termes portugais indiquant les
II.2. Historique de la formation des enseignants
DO AUTOR – CPC., ART. 462
10.1 Distinção entre fato novo e fato superveniente – 10.2 O fato superveniente e o problema da identificação da ação – 10.3 A relação jurídica como parâmetro para delimitar a possibilidade de conhecimento do fato superveniente – 10.4 Classificação dos fatos supervenientes e considerações acerca de cada modalidade: 10.4.1 O fato superveniente constitutivo; 10.4.2 O fato superveniente modificativo; 10.4.3 O fato superveniente extintivo – 10.5 O conhecimento do fato superveniente de ofício: 10.5.1 Conhecimento do fato superveniente de ofício e o princípio da imparcialidade; 10.5.2 Conhecimento do fato superveniente de ofício e o princípio do contraditório
Nada obstante tenha o legislador consagrado um momento para que ocorresse a estabilização da demanda, com a conseqüente imutabilidade da causa de pedir, podem ocorrer alterações na realidade fática que interfiram no resultado da demanda241, ou em sua eficácia.242
241 José Rogério Cruz e Tucci observa que: “O nosso sistema processual, como já frisado, ao
traçar as fronteiras da regra da eventualidade nos arts. 264 e 294 do Código de Processo Civil, não permite que o autor modifique os elementos objetivos da demanda (causa petendi e
Tendo em vista esse aspecto, o artigo 462 do CPC estabelece que sejam conhecidos os fatos supervenientes. Contudo, a exata definição de fato superveniente e a delimitação do que pode e do que não pode ser considerado pelo juiz no momento de proferir a sentença, e que não tenha sido alegado na petição inicial, não é tarefa simples.
Conforme já examinado anteriormente, a alteração do fundamento jurídico ou legal da demanda,243 bem como a alegação de fatos simples ou
secundários,244 não tem o condão de alterar a causa petendi.
Contudo, quando se trata de fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, os aspectos envolvidos são, em geral, mais complexos. Pretende-se, a seguir, buscar uma visão sistematizada de tais aspectos.
petitum). Tampouco o réu pode aduzir nova argumentação defensiva (causa excipiendi) depois de ter apresentado sua resposta (art. 300 CPC).
Todavia, durante o curso do processo a realidade fática levada pelos litigantes à cognição judicial pode sofrer profunda alteração, chegando até mesmo a influenciar o resultado da controvérsia.
Assim, sobrevindo um fato, voluntário ou involuntário, ao ajuizamento da demanda, que tenha o condão de colocar em crise a estabilidade do litígio, não poderá ele deixar de ser apreciado pelo órgão jurisdicional. É, aliás, o que reza o art. 462 do Código de Processo Civil: ‘Se depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença’.
A experiência demonstra que o fato superveniente constitutivo faz nascer, para o autor, o interesse de agir, enquanto o fato extintivo o fulmina, impondo ao juiz, a teor do art. 267, VI, do Código de Processo Civil, a extinção do processo sem julgamento de mérito.
Saliente-se, nesse particular, que a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão relatado pelo Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira (REsp. 12.673-0), patenteou que, segundo os termos do ‘art. 462 da instrumental, o julgado deve refletir o estado de fato da causa no momento da decisão, devendo o magistrado levar em consideração o direito superveniente advindo da ocorrência de fato constitutivo, modificativo ou extintivo de direito. E isso vale tanto para juiz singular quanto para tribunais’. (Tempo e processo, p. 45-46).
242 Ainda segundo José Rogério Cruz e Tucci: “É possível, no entanto, que, com o passar do
tempo, haja uma substancial modificação da controvérsia dirimida pela sentença em virtude da superveniência de algum fato ou de norma jurídica nova. E essa particular circunstância poderá trazer conseqüências para a eficácia de precedente decisão” (José Rogério Cruz e
Tucci. Tempo e processo, p. 49).
243 Vide item 8 retro. 244 Vide item 9 retro.
10.1 Distinção entre fato novo e fato superveniente
Arruda Alvim distingue o fato novo do fato superveniente, observando que “o juiz não pode conhecer de fato novo ocorrido posteriormente à propositura da ação, caso este venha a alterar a causa petendi, e/ou o pedido. Pois por fato novo entenda-se aquele que, rigorosamente, se ajusta à causa petendi e ao pedido. É fato novo só quanto à circunstância de sua ulterior ocorrência, relativamente à época da postulação da inicial, e não no sentido de inovar o petitum e sua(s) causa(ae) petendi, pois já daí deve constar. Já no que diz respeito ao fato superveniente, o mesmo autor assinala que “o juiz pode e deve, ex officio, configurados os pressupostos, levar em consideração a sua ocorrência pois isso está estabelecido no art. 462”.245
Quando o legislador refere-se a “fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito”, capaz de “influir no julgamento da lide”, não está-se referindo à possibilidade de alegar-se qualquer fato novo. Refere-se, sim, exatamente aos fatos jurídicos, que, segundo Liebman, “são os fatos aos quais o direito associa a constituição, modificação ou extinção de uma relação ou estado jurídico”.246
Portanto, o fato superveniente que o legislador pretende seja tomado em consideração pelo juiz, até mesmo de ofício, é o fato que altera a essência da demanda original, em virtude do que dispõe o próprio direito material, o que, visto de outro ângulo, significa que a possibilidade do conhecimento do fato superveniente na sentença representa, em última análise, o reconhecimento de
que a relação jurídica de direito material, por ser essencialmente dinâmica, está sujeita a variações.
Nesse sentido, Moacyr Amaral Santos explica que os “requisitos para o juiz tomar em consideração tais fatos são: 1º. que tenham ocorrido depois da propositura da ação; 2º que influam no julgamento da lide, isto é, que a lei- material diga que o fato novo constituiu, modificou ou extinguiu o direito controvertido” (grifo nosso).247
No mesmo sentido, observa José Rogério Cruz e Tucci que “a causa superveniens apenas será considerada na hipótese de guardar íntima relação com o fato inicialmente apontado como representativo do fundamento jurídico do pedido que é a causa de pedir, seja constituindo-a, seja modificando-a, seja extinguindo-a. Pois se não participar de nenhuma dessas formas será demanda diversa, incidindo, in caso, a proibição legal já examinada (art. 264, parágrafo único, do CPC).”.248
Guilherme Freire de Barros de Teixeira observa que “para que o direito ou o fato superveniente possam ser considerados, é imprescindível que participem do fato inicialmente apontado como causa petendi, constituindo-o, modificando-o ou o extinguindo. Não participando de nenhuma dessas formas, a causa superveniente será nova causa petendi, a ser discutida em nova ação, incidindo a proibição do art. 264, parágrafo único, do CPC”. E prossegue explicando que: “como decorrência da relação com os fatos originariamente narrados na petição inicial, o fato ou o direito superveniente deve exercer 245
Manual de direito processual civil, v.2, p. 678.
246 Manual de direito processual civil, p. 165.
influência sobre a relação jurídica debatida em juízo e, conseqüentemente, sobre a decisão a ser proferida. O ius superveniens pressupõe que a lei nova ou o fato novo possuam efeito constitutivo, modificativo ou extintivo sobre a relação jurídica controvertida. Havendo alteração nos fatos descritos na petição inicial, a própria relação jurídica material é afetada. Logo, há relevância do fato ou do direito supervenientes, que devem ser considerados na sentença. Caso contrário, são causas irrelevantes, que não influem na demanda e, por isso, não merecem consideração”.249
Solução semelhante é adotada no Direito português, conforme dispõe o artigo 273º, 6, do CPC, ao admitir na réplica a modificação simultânea do pedido e da causa de pedir, desde que não haja convolação para relação jurídica diversa da controvertida.250
Portanto, para que se caracterize o fato superveniente em sentido técnico, não basta que ele tenha ocorrido posteriormente ao ajuizamento da ação ou à estabilização da demanda, mas é necessário que, além disso, tenha ele o condão de constituir, modificar ou extinguir a relação jurídica originalmente descrita na petição inicial. Enfim, é o que se pretende designar quando se fala em íntima relação com a causa de pedir originalmente deduzida.
248 A causa petendi no processo civil, p. 177.
249 O princípio da eventualidade no processo civil, p. 255-256.
250 Antonio Montalvão Machado e Paulo Pimenta advertem, contudo, que “a possibilidade de
10.2 O fato superveniente e o problema da identificação da ação
Como visto, a norma contida no artigo 462 do CPC sugere uma contradição em relação ao postulado da imutabilidade da causa de pedir, tal como consagrado no artigo 264 do CPC.251
José Carlos Barbosa Moreira reconhece a dificuldade em discutir se o artigo 462 do Código de Processo Civil representa ou não uma exceção à regra da imutabilidade da causa de pedir, afirmando, no entanto, que o fato superveniente deve ser conhecido, porque se trata de norma expressa.252
Observa-se que a lei fala em “fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito”, capaz de “influir no julgamento da lide, o que indica já de
deste articulado, não podendo o mesmo ser apresentado apenas para esse efeito” (O novo
processo civil, p.185).
251A esse respeito, adverte Dinamarco: “Como regra de caráter bem amplo, o art. 462 do Código
de Processo Civil interfere na interpretação do veto às alterações da causa petendi, contido no artigo 264. Dizendo ele que na sentença o juiz levará em conta fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, existe forte corrente jurisprudencial no sentido de que estariam incluídos nessa autorização os fatos supervenientes que alterem a causa de pedir – sem embargo da regra de estabilização da demanda e da necessária correspondência entre a sentença e os elementos desta (art. 128). No Superior Tribunal de Justiça repetem-se julgados dizendo que somente se excluem fatos já ocorridos antes do ingresso em juízo e omitidos na petição inicial, mas admitindo os supervenientes, ainda quando isso venha a causar aquela alteração. O mero confronto entre os artigos 264 e 462 pareceria autorizar essa interpretação, dado que o segundo deles alude expressamente a fatos constitutivos do direito – e o conjunto de fatos constitutivos é justamente a causa de pedir. Mas essa impressão deve ser desfeita diante das supremas razões político-constitucionais que impelem à estabilização da demanda e à correspondência entre a sentença e esta. Citado, o réu defender-se-á da alegação dos fatos narrados, mas não pôde defender-se quanto aos fatos a cujo respeito não fora citado e dos quais sequer conhecimento teve – agravando-se ainda a situação pelo teor do artigo 462, o qual manda que o juiz os tome em consideração, mesmo de ofício. Acima do art. 462 do Código de Processo Civil paira a garantia constitucional do contraditório, que impede aquela interpretação ainda quando restrita a fatos supervenientes. O poder-dever de considerá-los, aparentemente outorgado pelo artigo 462, iria além dos limites democráticos do legítimo exercício do poder estatal, representado pela cláusula due process of law. (Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de direito processual civil, vol. II, p. 72).
252 Com efeito, observa o consagrado autor que o fato superveniente constitutivo deverá ser
levado em consideração pelo juiz, “ao sentenciar, nos termos do artigo 462. Impossível discutir
aqui a questão de saber se esse dispositivo abre ou não abre exceção à regra da inalterabilidade da causa de pedir (art.264). Há, de qualquer modo, a norma expressa, a que se tem de atender”.(Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, p. 94).
início que o dispositivo não cuida de fatos meramente secundários, até porque, como também já foi visto, os fatos secundários ou simples sequer integram a causa de pedir, não sendo portanto imutáveis, o que tornaria desnecessário um dispositivo para autorizar que fossem eles considerados na sentença.
Precisa é a lição de Moacyr Amaral Santos: “Atende o art. 462 à hipótese de surgimento, no curso do processo, de fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito, capazes de influir no julgamento da lide. Fatos constitutivos têm a eficácia de constituir a relação litigiosa; os extintivos acarretam a extinção dessa relação; os modificativos lhe dão nova feição. Em razão de tais fatos supervenientes à propositura da ação, e que na fase postulatória não podiam ser formulados, a lide se alterou, cumprindo ao juiz tomá- los em consideração, quer para julgar a ação procedente, quer improcedente, ou ainda apenas tomar em consideração a condenação em custas” (grifo nosso).253
Portanto, seguindo o raciocínio de Moacyr Amaral Santos, o conhecimento de fatos supervenientes à propositura da ação leva a uma alteração da lide, que deverá ser considerada pelo juiz no momento de proferir a sentença.
Todavia, o conceito de lide é bastante específico e não se confunde, a rigor, com a causa de pedir. Assim, cabe indagar se haveria realmente, no caso da assimilação do fato superveniente, uma alteração na causa de pedir.
Entendendo que há alteração da causa de pedir, pelo menos quando se diz respeito ao conhecimento de fato superveniente constitutivo ou modificativo do direito do autor, Guilherme Freire de Barros Teixeira assinala que,
“tratando-se de fatos supervenientes constitutivos ou modificativos do direito do autor, haverá, em princípio, alteração da causa de pedir, que o juiz, a despeito da regra do artigo 264 do Código de Processo Civil, deve levar em consideração no momento de proferir a sentença”, observando também que “deve haver relação com os fatos inicialmente apontados como representativos do fundamento jurídico do pedido, permanecendo vedada a mutatio libelli, isto é, a alteração substancial dos elementos objetivos da demanda”.254
O mesmo autor reconhece expressamente ser possível “a modificação dos elementos objetivos da demanda”, desde que se assegure o contraditório, “conjugando os interesses privados das partes, com o interesse público na definição do objeto da lide e na correta prestação jurisdicional”.255
Todavia, parece possível extrair conclusão em sentido oposto, ou seja, que o conhecimento do fato superveniente não significa, a rigor, alteração na causa de pedir.
Partindo-se do pressuposto de que a causa de pedir seria, em si, uma categoria abstrata – que desse modo não se confundiria com os fatos tal como se dão no mundo concreto e nem com o direito deles decorrente, que a sentença, aliás, dirá se existem ou não –, é possível conceber tratar-se de elemento que permanecerá estável ao longo do processo, nada obstante haja fatos supervenientes que interferirão no acolhimento da demanda nela fundada.
253 Comentários ao Código de Processo Civil, v. IV, p. 411.
254 O princípio da eventualidade no processo civil, p. 258. 255 Ibid., p. 303.
Em outras palavras, se a causa de pedir existe in status assertionis, o acolhimento da alegação de fato superveniente não tem o condão e nem a necessidade de modificá-la.
Nessa linha, Elio Fazzalari observa que é por meio da causa petendi que o autor introduz na demanda a situação substancial, deduzida in status assertionis.256 Conforme explica o consagrado autor italiano, a situação substancial deve ser consignada na petição inicial como mera afirmação – a ser verificada posteriormente com o desenvolvimento do processo – da existência de um dever, do direito subjetivo correspondente, do inadimplemento do primeiro e da lesão ao segundo, ou, de modo sintético, a ocorrência do ilícito civil.257
Também nesse sentido, e com grande acuidade, José Ignácio Botelho de Mesquita ressalta que “uma coisa é o direito verdadeiro e próprio, atualmente existente, e outra coisa é o direito afirmado pelo autor na petição inicial, que entra no processo apenas como razão da ação e que a sentença dirá se existe ou não”. Ilustra tal conclusão observando que “o direito de propriedade, enquanto efetivamente existente, não pode incidir, a um só tempo, mais que uma única vez sobre a mesma coisa; mas a afirmação da propriedade em juízo, por parte do interessado no reconhecimento de seu direito sobre determinada coisa, essa pode dar-se tantas vezes quantas se queira”. A partir desse raciocínio, o consagrado autor conclui que, “neste caso, o elemento identificador da ‘richiesta fatta dall’attore’ será a afirmação do fato constitutivo do direito de propriedade, a indicação do título de aquisição da coisa demandada em concurso com os demais elementos já apontados, enquanto necessários a identificar o pedido do autor,
formando uma pretensão processual única e totalmente diversa de quaisquer outras”.258
Na mesma linha, Ricardo de Barros Leonel observa que, “buscando a aproximação entre direito material e processo, e recordando o caráter instrumental deste com relação àquele, deve-se ter em conta que a pretensão processual reflete o direito material deduzido, afirmado, ou feito valer pelo autor ou réu (nas oportunidades em que este formule pedido). Não a real existência do direito material – pois a conclusão sobre esta depende do desfecho do processo, e do julgamento do mérito, mas sim sua dedução in status assertionis”.259
Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, no mesmo sentido, ressalta que o fato superveniente deve integrar a causa de pedir no seu sentido abstrato, como “categoria jurídica”, ou como “acontecer histórico”, pois solução diferente “importaria afastar a possibilidade de invocação de fato superveniente constitutivo ou modificativo, com intolerável e injustificado prejuízo à economia processual. Dessa forma, em prol da maior eficiência do instrumento processual chega-se a uma solução de compromisso no aparente conflito entre os princípios dispositivo, da estabilização da demanda e da economia processual”.260
Nessa mesma linha, Ricardo de Barros Leonel observa que o surgimento posterior de fatos constitutivos significa, em última análise, a configuração superveniente de causa de pedir afirmada originariamente, porém a princípio inexistente. E, nesse sentido, o mencionado autor entende que a
257 Processo civile (diritto vigente) Enciclopedia del diritto, v. XXXVI, cit., p.148/149, e Instituzioni
di diritto processuale, p. 271/273.
258
A causa petendi nas ações reivindicatórias, Revista de Direito Processual Civil 6/194.
259 Objeto litigioso e direito superveniente no processo civil, p. 100. 260 Do formalismo no processo civil, p. 181.
superveniência de fato constitutivo não altera a configuração objetiva da demanda, ou seja, a causa petendi e o petitum.261
Contudo, o entendimento segundo o qual o conhecimento do fato superveniente não altera a causa de pedir conduz a um outro problema, referente ao princípio da congruência entre a sentença e o libelo. Isso porque, ao admitir-se que o fato superveniente não altera a causa petendi, estar-se-ia, por via de conseqüência, admitindo a possibilidade de julgamento extra petita. Tal idéia será mais bem desenvolvida adiante, no tópico relativo ao princípio da congruência.262
10.3 A relação jurídica como parâmetro para delimitar a possibilidade de conhecimento do fato superveniente
De todo modo, quer se opte por essa ou aquela solução, a discussão parece evidenciar um conflito entre os postulados das teorias da individualização e da substanciação, em face do que se demonstra insuficiente a teoria da tríplice identidade.
Com relação a tal problemática, José Rogério Cruz e Tucci observa que “perante várias situações concretas, a teoria da tríplice identidade delineia-se insuficiente para desempenhar o papel que lhe é reservado no confronto de duas ou mais ações. E a despeito de sua adoção expressa pelo nosso Código, não pode restar dúvida de que a doutrina e a jurisprudência devem procurar soluções para determinadas questões que extravasam os lindes daquela” e acrescenta que
“diante de tais situações excepcionais, que revelam a insuficiência da teoria dos tria eadem, duas regras devem ser observadas quanto à sua incidência prática: a) não constitui ela um critério absoluto, mas, sim, uma “boa hipótese de trabalho”, até porque ninguém se arriscou a apontar outra que a superasse; e b) quando for inaplicável, perante uma situação concreta, deve ser relegada a segundo plano, empregando-se, em seu lugar, a teoria da identidade da relação jurídica”.263
Ao que parece, tal situação pode ser mais bem explicada se dermos razão à parte da doutrina que sustenta que no Brasil não se adotou a teoria da substanciação em caráter absoluto, mas que, na verdade, o legislador preconizou um meio termo entre a substanciação e a individualização.264
Desse enfoque, a admissão de fato superveniente na mesma ação seria possível sempre que se tratasse da mesma relação jurídica. Isso, naturalmente, desde que respeitado o princípio do contraditório. Assim, seria possível prestigiar os princípios da instrumentalidade das formas e da economia processual, sem vulnerar o devido processo legal.
262 Vide item 12 infra
263 A causa petendi no processo civil, p. 213. 264 Vide item 5.2 retro.
10.4 Classificação dos fatos supervenientes e considerações acerca de cada modalidade
O artigo 462 do Código de Processo Civil faz referência a fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito, ocorrido depois da propositura da ação, mas capaz de influir no julgamento da lide.
Aliás, é interessante notar que o artigo 462 não faz menção a fatos impeditivos que possam influir no julgamento da lide. Dessa circunstância,