Une école décentralisée

5.2.1 A doutrina majoritária – adoção da teoria da substanciaçâo

O artigo 282, inciso III, do Código de Processo Civil, exige que a petição inicial indique “os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido”.

Apesar da dupla referência, a doutrina amplamente majoritária no Brasil afirma que o Código de Processo Civil vigente adotou a teoria da substanciação, reconhecendo desse modo um predomínio dos fatos sobre os fundamentos jurídicos.

Moacyr Amaral Santos, citando o escólio de Lopes da Costa, afirma categoricamente que o Código, quanto aos fundamentos do pedido, filia-se à teoria da substanciação, em oposição à teoria da individualização.126

Calmon de Passos lembra que “o art. 282, III, exigindo como requisito da inicial a indicação dos fatos e fundamentos jurídicos do pedido, põe o nosso sistema entre os que reclamam a substanciação da causa de pedir, aliás como já o fazia o Código de 1939, dispondo em igual sentido o seu art. 158”.127

No mesmo sentido, Arruda Alvim observa que a Lei processual atual manteve a regra do artigo 158 do Código de Processo Civil de

126 _{Primeiras linhas de direito processual civil, 2º vol. p. 140.} 127 _{Comentários ao Código de Processo Civil, p.188.}

1939, adotando assim a teoria da substanciação, ao exigir que a parte exponha com clareza e precisão os fatos e fundamentos do pedido.128

Arakén de Assis chega a afirmar que “reina total harmonia na doutrina brasileira, no reconhecimento da adesão do CPC à teoria da substanciação”. 129

Arruda Alvim refere-se à teoria da individualização como uma tendência do moderno direito alemão, cujo interesse seria apenas histórico.130

No mesmo sentido, Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery consideram que a teoria da individualização estaria superada, uma vez que na própria Alemanha o ZPO adotou a teoria da substanciação.131

Cândido Rangel Dinamarco, por seu turno, considera dificílimo o problema da definição da causa de pedir em face das teorias da substanciação e da individuação, reconhecendo, contudo, que embora o artigo 282, inciso III, do Código de Processo Civil exija a indicação não só dos fatos, mas também dos fundamentos jurídicos do pedido, o nosso sistema é tradicionalmente voltado para a substanciação, que para a identificação da demanda considera apenas os fatos narrados.132 _{O consagrado autor explica,}

quanto ao predomínio dos fatos sobre os fundamentos jurídicos, que “os fatos narrados influem na delimitação objetiva da demanda e conseqüentemente da sentença (art.128), mas os fundamentos jurídicos não” e arremata observando

128 _{Código de Processo Civil Comentado, v. 5, p. 176.} 129 _{Cumulação de ações, p.117.}

130 _{Direito processual civil, v.2, p. 86.}

131 _{Código de Processo Civil e legislação processual civil extravagante, nota 2 ao art. 282, III, do}

CPC, p. 487.

132 _{Cândido Rangel Dinamarco. Nota n. 124 na obra de Enrico Túlio Liebman, Manual de direito}

que, “tratando-se de elementos puramente jurídicos e nada tendo de concreto relativamente ao conflito e à demanda, a invocação dos fundamentos jurídicos na petição inicial não passa de mera proposta ou sugestão endereçada ao juiz, ao qual compete fazer depois os enquadramentos adequados – para o que levará em conta a narrativa dos fatos contida na petição inicial, a prova realizada e sua própria cultura jurídica, podendo inclusive dar aos fatos narrados e provados uma qualificação jurídica diferente daquela que o demandante sustentara (narra mihi factum dabo tibi jus)”.133

Na mesma linha, Vicente Grecco Filho afirma que o Código de Processo Civil brasileiro adotou a teoria da substanciação na medida em que exige a descrição dos fatos dos quais decorre a relação de direito para a propositura da ação, contrapondo-se, desse modo, à teoria da individualização, segundo a qual bastaria a afirmação da relação jurídica fundamentadora do pedido, para caracterizar a ação.134

Ada Pellegrini Grinover, Antonio Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco observam, tanto em relação ao processo civil quanto ao processo penal, que “o direito brasileiro adota, quanto à causa de pedir, a chamada doutrina da substanciação, que difere da individualização, para a qual o que conta para identificar a ação proposta é a espécie jurídica invocada (coação, crime de homicídio etc.), não as meras circunstâncias do fato que o autor alega”.

135

Alexandre Alves Lazzarini observa que, no Brasil, a eventual adoção da teoria da substanciação e a conseqüente diminuição da importância

133 _{Instituições de direito processual civil, p. 127-128.} 134 _{Direito processual civil brasileiro, v.1, p. 91.}

dos fatos constitutivos seriam particularmente difíceis, sobretudo se considerarmos o direito de família, tradicionalmente tido como um direito absoluto, mas repleto de conceitos indeterminados, tais como “injúria grave, mútua assistência, convivência duradoura, respeito e considerações mútuos etc.”.136

O mesmo autor observa que a discórdia básica entre as teorias da individualização e da substanciação “está na necessidade de indicação, na causa petendi, do fato constitutivo nas ações de direito absoluto, decorrendo disso os demais efeitos que diferenciam as teorias”. 137 Sustenta também que, em nosso ordenamento, sobretudo à luz do princípio do contraditório, há preponderância dos fatos sobre os fundamentos jurídicos, observando que “(...) não há como se negar que a controvérsia, em um primeiro plano, se dará na discussão dos fatos elencados na causa petendi remota, eis que os fundamentos de direito, ou a afirmação do direito, a causa próxima, são conclusão lógica dos fatos elencados, com base na qual se formulará o pedido mediato, ou seja o bem da vida”, 138 o que em outras palavras significa que “a causa petendi remota, ou seja, os fatos relevantes é que possibilitam o exercício do princípio do contraditório”.139 _{Conclui que “dada a efetiva predominância dos fatos}

constitutivos sobre a relação jurídica, esta decorrendo daqueles, podemos afirmar que o direito pátrio adotou a teoria da substanciação, amenizada pela exigência da indicação dos fundamentos jurídicos do pedido”.140

Também na jurisprudência, predomina o acatamento da teoria da substanciação, havendo julgados entendendo que a ausência da causa 135 _{Teoria Geral do Processo, p. 226.}

136 _{A causa petendi nas ações de separação judicial e de dissolução de união estável, p. 44-46.} 137 _{Ibid. p.43.}

de pedir leva, inclusive, à anulação da sentença que foi proferida sem observar a falta de tal requisito.141

139 _{Ibid , p.49.}

140 _{A causa petendi nas ações de separação judicial e de dissolução de união estável, p. 50.} 141

Nesse sentido, reproduz-se interessante acórdão do Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, que de ofício, anulou a sentença por constatar a ausência da causa de pedir:

“ Ementa: Cobrança – Cheque - Inexistência de determinação da “causa petendi” da pretensão - Artigo 282, III, do Código de Processo Civil - Sentença anulada de ofício para determinar a emenda da inicial - Artigo 284, do Código de Processo Civil - Prejudicado o exame do recurso. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 688.689-9, da Comarca de Mogi- Guaçu, sendo apelante Nelson Firmino de Souza e apelada Doralice Almeida Correa Nonato: ACORDAM, em Décima Segunda Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, anular de ofício a sentença, prejudicado o exame do recurso.

Demanda com pedido condenatório, fundada em cheque, foi acolhida pela r. sentença de fls. 35/38, cujo relatório se adota.

Apela o réu, insistindo nas preliminares consistentes na perempção da ação e na impossibilidade jurídica do pedido. Também reitera a alegação de que o título foi obtido mediante fraude e a boa-fé da autora não foi demonstrada, tal como determinara o acórdão proferido nos autos de embargos à execução.

Recurso tempestivo, respondido e bem processado. É o relatório.

O cheque é ordem de pagamento à vista, equiparado às cambiais. É dotado das mesmas características, inclusive a abstração.

No caso, todavia, decidido que o título não é apto para viabilizar a tutela executiva (fls.21/23) está descaracterizada a sua natureza.

Nessa medida, deveria ter a apelada deduzido a “causa petendi” da sua pretensão, ou seja, os motivos por que se considera credora do apelante (cf. JTA (LEX) 139/160).

Necessária a dedução da causa de pedir, constituída, no direito brasileiro, por elementos da teoria da substanciação e da individuação, pois é necessária a descrição do fato - causa remota – e do fundamento jurídico - causa próxima. (cf. CPC, artigo 282, III; v. tb. José Rogério Cruz e Tucci, “A causa petendi” no processo civil”, RT, 1993, p. 121; Milton Paulo de Carvalho, “Do pedido no Processo Civil”, págs. 89/95).

O documento de fls. 6 não representa mais título desvinculado da causa que o gerou. A demanda tem fundamento no enriquecimento sem causa do emitente ou coobrigados (Lei n. 7.357, de 02.09.85) devendo o autor, portanto, descrever a respectiva causa.

Ainda que se considere o cheque prescrito mera confissão de dívida, a inicial deve se enquadrar ao sistema processual. Esse ato jurídico não é dotado de abstração e autonomia, características inerentes aos títulos cambiais. Nessa medida, pedido de tutela jurisdicional com fundamento nele deve informar os motivos fáticos e jurídicos que o originam.

Se a causa da obrigação estivesse descrita na inicial, o apelante poderia impugná-la, submetendo-a ao contraditório. Admitir a propositura da demanda sem a correta descrição da causa de pedir, implicaria limitar de forma indevida a cognição em processo de natureza condenatória, justamente onde ela deve ser exauriente e sem qualquer base jurídico- substancial.

Por outro lado, deve ser cumprido o disposto no artigo 284 do Código de Processo Civil, podendo a apelada emendar a inicial, para adequá-la às exigências legais.

Para esse fim, anula-se de ofício a r. sentença, prejudicado o exame do recurso.

Presidiu o julgamento o Juiz Campos Mello e Del, participaram os juízes Paulo Razuk (Revisor) e Matheus Fontes.

São Paulo, 12 de junho de 1997.

ROBERTO BEDAQUE, Relator. (LEX – Jurisprudência dos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo, vol. 167, Jan.-Fev. 1998, p. 97/99).

Todavia, na verdade, não há unanimidade absoluta no tocante a essa questão. Ao contrário, há algumas vozes muito respeitáveis que defendem posição diferente, lançando mão de argumentos bastante consistentes, como será visto a seguir.

5.2.2 A posição de José Ignácio Botelho de Mesquita

José Inácio Botelho de Mesquita, escrevendo ainda sob a égide do Código de Processo Civil de 1939, divergia da corrente dominante, ao defender o seguinte: “A nossa lei processual exige que conste da petição inicial a indicação dos fatos constitutivos, mas isto, a meu ver, não leva à conclusão de que tenhamos aderido àquela corrente doutrinária. Com efeito, nossa lei exige igualmente que se indiquem na petição inicial os fundamentos jurídicos do pedido. Estes, evidentemente, pelas razões já expostas, não são nem a norma da lei, nem tampouco as deduções jurídicas, salvo quando, excepcionalmente, a norma legal sirva, à falta de outros elementos, para individuar o direito particular feito valer pelo autor no processo. Parece-me que se deva entender por ‘fundamentos jurídicos do pedido’ a relação jurídica controvertida e o direito particular dela decorrente. E não vejo nisto filiação à teoria da substanciação, mas, diversamente, entendo que a lei processual brasileira adotou uma posição de grande equilíbrio entre ambas as correntes conflitantes, dando importância tanto aos fatos constitutivos, como aos elementos de direito, na medida em que sirvam para individuar a pretensão do autor, como resulta da expressão legal ‘de maneira

que o réu possa preparar sua defesa’, empregada no inc. III, do art. 158, do CPC”.142

Em artigo mais recente, já sob a égide do Código de Processo Civil vigente, José Ignácio Botelho de Mesquita observou que: “A demarcação da fronteira entre ambas essas teorias não obedece, porém, a critérios assim tão rígidos, posto que há concessões, de parte a parte, entre seus adeptos”. 143

5.2.3 A posição de Ovídio Baptista da Silva

Outro expoente da doutrina que se afasta da corrente dominante é Ovídio Baptista da Silva, ao afirmar que nosso ordenamento jurídico não se filia inteiramente nem à teoria da substanciação e nem à da individualização, posições essas radicais e modernamente rejeitadas, mas, ao contrário, teria optado por uma atenuação da teoria da substanciação, na medida em que “a lei exige que os fatos sejam expostos como fundamento do pedido, mas tão só os fatos essenciais”.144

5.2.4 A natureza do direito material envolvido, como critério a definir a necessidade de substanciação dos fatos

142 _{A causa petendi nas ações reivindicatórias, Revista de direito processual civil, p. 197.} 143 _{Conteúdo da causa de pedir, Revista dos Tribunais n. 564, p. 48.}

144 _{Limites objetivos da coisa julgada no direito brasileiro atual, Sentença e coisa julgada. Porto}

Completando essa visão geral que se pretendeu traçar, do posicionamento da doutrina brasileira quanto ao conteúdo da causa de pedir, deve-se registrar que alguns autores têm enfatizado os muitos pontos de contato entre ambas as teorias e ressaltado que, na verdade, independentemente da opção pela substanciação ou pela individualização, o que importa mesmo para definir o conteúdo mínimo necessário da causa petendi é a natureza do direito material que se pretende realizar por intermédio do processo.

José Ignácio Botelho de Mesquita observa que: “Apreciando e confrontando as duas teorias acima expostas, não será difícil de se ver que ambas apresentam vários pontos de contacto. Em um ponto, porém, elas se tornam irredutíveis. Esse ponto onde ambas se afastam é precisamente a afirmação do que se deva entender por causa petendi nas ações propostas com fundamento em um direito de caráter absoluto, assim denominados pela teoria da individualização os direitos reais (propriedade, servidão, usufruto) e os direitos de família, e os decorrentes do estado da pessoa”.145

A contrário sensu, pode-se concluir que não há diferença entre as teorias da substanciação e da individualização, no que diz respeito a direitos relativos, como os obrigacionais, por exemplo. Assim, independentemente de adotar-se uma ou outra teoria, na grande maioria dos casos haverá a necessidade de indicação precisa dos fatos constitutivos do direito do autor.

Por outro lado, mesmo nos casos envolvendo direitos absolutos, em relação aos quais se verifica o ponto de divergência entre as

correntes acima expostas e inclusive nos sistemas que adotam a teoria da substanciação, os fatos ficam relegados a segundo plano, havendo atenuação da exigência de substanciá-los.

Tal circunstância levou Guilherme Freire de Barros Teixeira a concluir que “o que determina a necessidade ou não da exposição dos fatos na petição inicial, de maneira substanciada, é a relação jurídica material deduzida pelo autor, não importando qual das duas teorias seja adotada pelo ordenamento jurídico”.146 Importa então, para esse fim, saber se se trata de direitos absolutos ou relativos.147

Nessa mesma linha, Ricardo de Barros Leonel observa que “o modo como deverá ser elaborada a demanda judicial, com maior ou menor fundamentação quanto aos fatos ou títulos constitutivos do direito do demandante, estará diretamente ligado às peculiaridades, características e estrutura do direito material feito valer em juízo” e prossegue esclarecendo que “essa conclusão é decorrente da inevitável interação entre o direito material e o processo, e do reconhecimento do caráter instrumental deste em relação ao primeiro”.148

145 _{A causa petendi nas ações reivindicatórias, Revista de Direito Processual Civil 6/190.}

146

O princípio da eventualidade no processo civil, p. 194.

147 _{Cerino Canova distingue os direitos autodeterminados dos heterodeterminados, explicando}

que os primeiros não se identificam pelo seu título de aquisição, mas pelas partes e pelo seu conteúdo, não podendo existir mais de uma vez, com o mesmo conteúdo entre as mesmas partes, tal como ocorre com o direito de propriedade, os direitos reais de gozo (superfície, usufruto, uso habitação, servidão), os direitos ao status de família, os direitos da personalidade e os direitos de crédito que versam sobre uma prestação específica. Já os direitos heterodeterminados podem existir simultaneamente mais de uma vez entre as mesmas partes e com o mesmo conteúdo, necessitando, para sua individualização, de referência ao fato gerador, como é o caso de crédito a uma prestação genérica, especialmente os créditos pecuniários, e nos direitos reais de garantia (La domanda giudiziale, p. 177-178). Vide no mesmo sentido, entre nós, José Rogério Cruz e Tucci (A causa petendi no processo

civil, p. 117-118).

148

5.3 O artigo 264 do Código de Processo Civil e a imutabilidade da causa de pedir

De acordo com a sistemática que decorre do artigo 264 do Código de Processo Civil, o autor pode modificar livremente o pedido e/ou a causa de pedir antes da citação do réu. Após a citação, somente poderá fazê-lo com o consentimento do réu.149 _{E após o saneamento do processo não será permitida,}

em nenhuma hipótese, a alteração do pedido e/ou da causa de pedir, o que se justifica pela necessidade de evitar a surpresa processual.

Cândido Rangel Dinamarco ressalta que o artigo 264 deve ser interpretado em conjunto com os artigos 294, 128 e 460 do CPC. Segundo Dinamarco, esse conjunto de normas limita com bastante severidade as alterações da demanda, refletindo a rigidez do modelo adotado pela legislação processual brasileira, no sentido de evitar que o procedimento sofra retrocessos que tornariam necessárias nova citação e nova oportunidade de defesa em razão do princípio contraditório. O mesmo autor observa ainda que o momento da estabilização da demanda no direito processual brasileiro coincide com a angularização da relação jurídica processual, que ocorre com a citação do réu,

149 _{O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que se o réu não se manifestar contrariamente à}

pretensão de modificação formulada pelo autor, presume-se que aceitou a alteração, conforme acórdão assim ementado: “Causa de pedir – Alteração – Réu – Ausência de objeção – Presunção de consentimento – Art. 264/CPC. Apresentada petição pelo autor, em que se altera a causa de pedir, e nenhuma objeção apresentando o réu que, ao contrário, cuida de negar-lhe o fundamento, é de admitir-se que consentiu na alteração. Incidência da ressalva contida no art. 264 do CPC” (REsp. 21.940-5-MG, STJ, 3ª Turma, rel. Min. Eduardo Ribeiro – j. 09/02/1993, DJU 08/03/1993).

sendo excepcional a alteração da demanda após esse momento, o que somente é possível com a anuência do réu.150

Quanto à alteração dos elementos subjetivos da ação, há as hipóteses excepcionais previstas no próprio Código, como, por exemplo, nos arts. 41 e 42. 151

O princípio da inalterabilidade da petição inicial consagrado no artigo 264 do CPC recomenda a distinção de duas figuras, às vezes confundidas: a da adição do libelo e a da mudança do libelo.

Segundo Moacyr Amaral Santos, a adição do libelo consiste “na alteração da inicial ajuizada com o acrescentamento, ao pedido nela formulado, de novo ou novos pedidos. Essa alteração, ou seja, o aditamento do libelo, antes

150 _{Observa Dinamarco que: “Os arts. 264 e 294 do Código de Processo Civil, parcialmente}

sobrepostos, são portadores de regra segundo a qual, angularizada a relação processual pela citação – e portanto integrado a ela o demandado – a demanda permanecerá imutável e a sentença a ser afinal proferida não poderá pronunciar-se fora dos limites que ela estabelece (arts. 128 e 460). A finalidade desses dois dispositivos é limitar com bastante severidade a possibilidade de alterações na demanda proposta.

Esse é um reflexo da rigidez do procedimento no processo civil brasileiro, o qual se desenvolve em fases razoavelmente bem delineadas e não comporta retrocessos que seriam inevitáveis caso novos fatos, novos pedidos e novos sujeitos pudessem a qualquer tempo ser inseridos no processo pendente. Não sendo possível retroceder para citar outra vez o réu pelos sucessivos aditamentos e para permitir novos atos de defesa complementar, seria ilegítimo permitir essas alterações depois da citação, porque prejudicariam sensivelmente a efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Somados, esses dispositivos são responsáveis, nos limites do que autorizam e do que vedam, pela estabilização da demanda. Devendo o juiz pronunciar-se rigorosamente dentro dos limites da demanda proposta (partes, causa de pedir, pedido: art.128) e não podendo proferir em favor do autor sentença de natureza diferente da pedida ou por bem diferente ou valor acima do pedido (extra vel ultra petita, art. 460), os limites do pronunciamento judicial possível são estabilizados no momento em que o réu é citado – ressalvado seu consentimento, em alguma medida. Depois de saneado o processo é absoluto o veto a qualquer alteração subjetiva ou objetiva, mesmo com o consentimento do réu. (Instituições de direito processual civil, vol. II, p.

67-68).

151

A esse respeito, Cândido Rangel Dinamarco ressalta que: “Explicitamente, o texto portador de

tal restrição endereça-a apenas às alterações objetivas (pedido e causa de pedir: art. 264, par.), mas o tumulto decorrente do ingresso de novos sujeitos seria o mesmo e por isso também as alterações subjetivas só podem ser aceitas antes do saneamento – ainda que o réu as aceite depois. Resolvidas as questões incidentes, fixados os pontos fáticos