Consulaire des Etats-Unis à Téhéran
318.
201. Enfin, la motivation de cette définition restrictive de la notion de
« menace » est la base même du choix terminologique de cette condamnation qui
engendre une différence de traitement. De toute façon, la condamnation d’un Etat
relative à une « menace » ou à un « recours à la force » est souvent dictée par des
raisons d’ordre politique et juridique
319.
313 Art. 36 du Statut de la CIJ, « La compétence de la Cour s’étend à toutes les affaires que les parties lui soumettront, ainsi qu’à tous les cas spécialement prévus dans la Charte des Nations Unies ou dans les traités et conventions en vigueur ».
314 Art. 1 et 36 du Statut de la Cour internationale de justice.
315 CIJ., arrêt du 27 juin 1986, Recueil, 1986, p. 53, par. 92.
316 Voir, SA, Lac Lanoux, 16 nov. 1957.
317 Traité d’amitié du 21 janvier 1956.
318 Voir CIJ, 24 mai 1980.
202. En restant entre les lignes du raisonnement de la Cour, on peut considérer
que si les terroristes du 11 septembre furent commandités par les taliban, autorités de
facto de l’Afghanistan, alors leurs attaques seraient de ce fait considérées comme une
agression armée
320.
203. Selon les règles établies par la Commission du droit international (CDI), un
Etat peut voir sa responsabilité être engagée par le fait internationalement illicite
d’une entité, dès lors qu’il reconnaît et adopte ce fait comme son propre acte
321. Il
faudra aussi que l’Etat identifie et fasse sien le fait en cause
322. Si Al-Qaïda était un
organe de l’Etat afghan, alors ce dernier devait veiller à ce que ce premier exerce la
diligence tout abstenant à ne pas violer les droits garantis par le droit international (v.
l’Affaire l’Alabama)
323. Autrement dit, malgré le fait que les autorités afghanes soient
prévenues de la nature d’activités menées par Al-Qaïda, le fait qu’Oussama BEN LADEN
et ses complices soient poursuivis par la justice américaine pour avoir commandité les
attentats de Nairobi et de Dar es-Salaam ; bref, de les avoir permis de transformer le
territoire afghan en sanctuaire pour terrorisme international
324. Tous ces éléments
cumulés rendent inévitablement l’Afghanistan responsable des conséquences d’une
telle activité
325.
Paragraphe II : La « guerre contre le terrorisme » : une « guerre » classique
320 Voir la résolution 3314 de l’AG de 1974 portant sur la définition de l’agression.
321 Projet d’articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite, art. 11; Concession des Phares de l’Empire ottoman, (1956) Recueil des sentences arbitrales, vol. XII 155 aux pp. 197 et 198 (Nations Unies). Dans l’affaire relative au personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran, (1980) C.I.J. Rec. 3 au paragraphe 74.
322 CDI, rapport sur les travaux de sa cinquante-troisième session, Doc. Off. Commission du droit international NU, 53e sess., Doc. NU A/56/10 (2001), aux p. 128.
http://www.un.org/law/ilc/reports/2001/2001report.htm
323 L. CONDERELLI, « L’imputabilité à l’Etat d’un fait internationalement illicite », (1984) 188 Recueil des Cours de l’Académie de droit international de la Haye 10 pp. 105-116. ; A. De LA PRADELLE et N. POLITIS, Recueil des arbitrages internationaux, éd. internationales, 2e éd., Paris, 1957, vol. II, pp. 713 s. 965 s.; Projet d’articles sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite, art. 2.; ACDI, 1975, vol. 2, New York, NU, p. 87.
324 Résolution 1269 du Conseil de Sécurité des Nations Unies du 19 octobre 1999.
204. Après les attaques du 11 septembre 2001, l’expression « conflit armé »
avait été préférée au détriment de la notion « guerre ». Cette préférence
terminologique et juridique n’était pas anodine
326. Du point de vue terminologique
cette expression comporte toute une panoplie de situations qu’on ne trouvera
certainement pas dans la notion de « guerre ». En vertu de l’art. 2 al. 1 commun aux CG,
tout regard sous l’angle du DIH établit une nette préférence de l’expression « conflit
armé » au détriment de celle de « guerre »
327. La reprise de l’expression « conflit
armé » par les CG montre son intérêt pour le DIH avant comme après le 11 septembre
2001.
205. Le « conflit armé » est le contexte exclusif dans lequel s’applique le DIH.
C’est d’ailleurs ce que Charles ROUSSEAU qualifie de l’ « acte condition » de la mise en
application du DIH
328. En effet, le concept de « conflit armé » n’est guère défini dans
aucune des Conventions pertinentes, la jurisprudence en a donné la définition
suivante : « un conflit armé existe chaque fois qu’il y a recours à la force armée entre
Etats ou un conflit amé prolongé entre les autorités gouvernementales et des groupes
armés organisés ou entre de tels groupes armés au sein d’un Etat »
329. Cette définition
apporte une véritable distinction entre le concept de CAI et celui de CANI.
206. Comme on vient de l’indiquer, le DIH n’est applicable qu’en cas de conflit
armé. Cependant, l’identification d’un conflit armé reste subordonnée à son élément
fondamental qui n’est autre que l’existence des « Parties » belligérantes. Etant bien
structurées, ces « Parties » au conflit armé ont donc le devoir de respecter le DIH. Ce
droit permets en revanche aux combattants bénéficient des garanties accordées par ce
droit une fois tombés au pouvoir de l’ennemi ou de la Partie adverse
330. Car, toute
326 E. DAVID, Principes de droit des conflits armés, Bruylant, 4e éd., Bruxelles, 2008, pp. 115-117.
327 Art. 2 al. 1 commun des CG « En dehors des dispositions qui doivent entrer en vigueur dès le temps de paix, la présente Convention s’appliquera en cas de guerre déclarée ou de tout autre conflit armé surgissant entre deux ou plusieurs des Hautes Parties contractantes, même si l’état de guerre n’est pas reconnu par l’une d’elles ».
328 Ch. ROUSSEAU, Le droit des conflits armés, Pédone, Paris, 1983, p. 7 ; E. DAVID, « Le droit international humanitaire devant les juridictions nationales », in J.-F. FLAUSS, Les nouvelles frontières du droit international humanitaire, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 136.
329 TPIY, app. , aff. IT-94-1-AR 72, 2 oct. 1995, Tadic, paragraphe 70.
330 Voir, « Droit international humanitaire et terrorisme : questions et réponses », CICR, 1 janvier 2011, p. 2-3.
personne capturée dans le cadre de la « guerre contre le terrorisme » ne peut pas être
considérée comme se trouvant en dehors du cadre normatif de ce corpus juridique. Il
n’existe pas de « vide juridique » en matière de protection juridique
331.
207. Cependant, il est difficile d’attribuer à ce stade du raisonnement le critère
juridique adéquat relatif aux attaques du 11 septembre 2001. Si bien qu’il important de
s’interroger sur la qualification juridique de ces attaques. De même, il est également
important de s’intéresser sur la qualification juridique de celles-ci.
208. Si l’on s’appuie uniquement sur l’acharnement des terroristes pour
qualifier juridiquement les attaques du 11 septembre, on risquera de restreindre très
fortement la pertinence de notre raisonnement. Autrement dit, convertir notre
raisonnement uniquement sur la gravité de ces attaques reviendra à en conclure
qu’elles remplissaient cumulativement, à elles seules, toutes les conditions nécessaires
pour qu’elles soient incontestablement constitutives de conflit armé
332. Pour le CICR,
l’application du champ d’application extensive de l’art. 3 commun aux quatre CG ainsi
que l’application du PA I demeurent l’évidence
333.
209. De 1974 à 1977, lors de la Conférence diplomatique, axée autour de la
réaffirmation et le développement du DIH, au cours de laquelle une solution semblait
être trouvée. Mais cela n’avait pas empêché aux Etats d’apporter une précision
supplémentaire sur la notion de CANI. Tout ceci avait pour but de fixer les conditions
http://www.icrc.org/fre/ressources/documents/faq/terrorism-faq-050504.htm
Voir aussi, « Le droit international humanitaire et les défis que posent les conflits armés contemporains », un rapport préparé par le CICR pour la XXVIIIe Conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, Genève, 2-6, décembre 2003.
331 CICR, « Droit international humanitaire et terrorisme : questions et réponses », 14 mai 2004, p. 3.
http://www.icrc.org/web/fre/sitefre0.nsf/html/terrorism-faq-050504
332 Ce qui impliquerait l’application par exemple de la CG du 12 août 1949 (art. 2, al. 1er, Commun).
333 Art. 43 al. 1 du PAI : « les forces armés d’une partie à un conflit se composent de toutes les forces, tous les groupes et toutes les unités armées et organisés qui sont placés sous un commandement responsable de la conduite de ses subordonnés devant cette partie, même si celle-ci est représentée par un gouvernement ou une autorité non reconnus par une partie adverse. Ces forces armées doivent être soumises à un régime de discipline interne qui assure, notamment, le respect des règles du droit international applicable dans les conflits armés ».
Voir également, l’art. 44 al 1 : « Tout combattant, au sens de l’art. 43 qui tombe au pouvoir d’une partie adverse est prisonnier de guerre ».
adéquates afin d’évider d’entretenir le flou imposé par l’art. 3 Commun aux CG
334. Car,
l’art. 3 Commun des CG ne fixe aucune condition à ce sujet
335. En revanche, le PA II
apporte, quant à lui, une série de conditions nouvelles qui ont d’ailleurs permis au
CICR et à d’autres acteurs de considérer qu’il existait désormais deux types de CANI. Il
s’agit de ceux qui dépendent du fameux art. 3 Commun aux quatre CG et ceux
répondant aux exigences relevant du PA II
336. Ceci implique l’applicabilité conjointe de
l’art. 3 Commun aux CG et du PA II, pourvu que l’Etat concerné soit lié par ledit
instrument. Ainsi, cette applicabilité en osmose entre l’art. 3 Commun aux CG et le PA II
ne fait que renforcer le DIH, en le rendant beaucoup plus pertinent et facilement
applicable.
Le PA II se base essentiellement sur la capacité d’appliquer le DIH en le
considérant comme un critère fondamental. En effet, cette considération ne tient pas
rigueur à l’application effective. Car, il serait quasiment impossible de pouvoir juger de
l’existence ou non des conditions requises afin de permettre l’application du Protocole.
Pour éviter d’appliquer des règles du DH les plus élémentaires, certains Etats Parties
au conflit tentent toujours de qualifier les forces dissidentes de « terroristes ».
Cependant, si le Protocole avait fait mention de l’application effective. Cela serait une
véritable opportunité pour certains gouvernements de nier l’applicabilité du DIH aux
forces dissidentes
337. Le CICR exige à toutes les Parties concernées un respect strict des
règles tout en rappelant que le respect des règles n’implique point l’immunité
juridictionnelle
338.
334334 Y. SANDOZ « L’applicabilité du droit international humanitaire aux actions terroristes », in J.-F. FLAUSS, Les nouvelles frontières du droit international humanitaire, Bruylant, Bruxelles, 2002, p. 48.
335 Art. 3 commun au CG, « En cas de conflit armé ne présentant pas un caractère international et surgissant sur le territoire de l’une des Hautes Parties contractantes, chacune des Parties au conflit sera tenue d’appliquer au moins les dispositions (…) ».
336 Art. 1 al. 1 du PAII : « le présent Protocole, qui développe et complète l’article 3 Commun aux quatre Conventions de Genève du 12 août 1949 sans modifier ses conditions d’application actuelles, s’applique à tous les conflits armés qui ne sont pas couverts par l’article premier du Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux (Protocole I), et qui se déroulent sur le territoire d’une haute partie contractante entre ses forces armées et des forces armées dissidentes ou groupes armés organisés qui, sous la conduite d’un commandement responsable, exercent sur une partie de son territoire un contrôle tel qu’il leur permette de mener des opérations militaires continues et concertées et d’appliquer le présent Protocole ».
337 S. SZUREK, « La question du statut des « prisonniers du champ de bataille » », A. Pedone, Paris, 2003, p. 129, in Onzièmes rencontres internationales d’Aix-en-Povence, Colloque des 17 et 18 janvier 2003, en l’honneur d’Ahmed MAHIOU.
Chapitre II : De l’existence d’un conflit armé
210. L’application du DIH à la conduite des hostilités est conditionnée par
l’existence d’un conflit armé. En effet, la qualification d’une situation de conflit armé
relève du DIH qui fixe des critères objectifs pour définir un conflit armé
339. Mais,
certains Etats à l’instar des Etats-Unis ont profité de la tendance actuelle pour qu’ils
parviennent à qualifier de « guerre » la lutte contre le terrorisme, alors même que la
situation était loin d’atteindre le seuil fixé par le DIH. Cette tendance n’est pas pour
autant sans conséquence pour le DIH. C’est ainsi que, avant le 11 septembre, le droit
international faisait déjà l’objet de nombreuses critiques visant principalement sa
capacité à répondre efficacement aux nouvelles formes de conflits armés
340. Avec les
évènements du 11 septembre 2001, ce pessimiste s’est accentué.
211. En effet, le vocal de « guerre contre le terrorisme » utilisé par George W.
BUSH pour indiquer la substitution de la lutte contre le terrorisme par la militarisation
de celle-ci n’était guère une erreur de communication. Il implique le changement du
contexte juridique notamment du droit applicable. C’est ce que pense aussi le
Professeur Hélène TIGROUDJA, « La lutte contre le terrorisme ne s’inscrit plus dans un
contexte juridique de paix, mais plutôt dans celui de la guerre »
341. Cette orientation
donnée par le choix sémantique de l’Administration Bush exclut systématiquement
l’application des règles du droit commun au profit du droit dérogatoire
342. Sauf qu’on
339 Cf. Art. 2 commun aux CG et art. 1 du PA pour ce qui est des critères sur la base desquels on peut qualifier un CAI.
340 G. GUILLAUME, « Terrorisme et droit international », RCADI, 1989-III, tome 215 et s ; Voir également, Y. DAUDET, « International action against State terrorism », in R. HIGGINS, M. FLORY (edts), Terrorism and International Law, London/New-York : LES/Routledge, 1997, pp. 201 et s.
341 H. TIGROUDJA, « Quel (s) droit (s) applicable (s) à la « guerre au terrorisme » », AFDI, vol. 48, 2002. p. 82.
342 P. DAILLIER, A. PELLET, Droit international public, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 7e
éd., Paris, p. 967, paragraphe 576, « Le droit des conflits armés internationaux proprement dit ne s’applique qu’une fois le conflit déclenché. Son objet essentiel est de réglementer, dans le cadre de l’état de guerre substitué à l’état de paix, deux séries de rapports, ceux entre combattants et ceux entre combattants et non-combattants. On se trouve en présence d’un effet considérable de la souveraineté : par un acte unilatéral, la partie qui a décidé de recourir aux armes provoque une novation du régime juridique international tout entier réalisée par le passage du « droit de la paix » au « droit de la guerre ».
est face à une « agression terroriste » et non une « agression armée », pour prétendre
déroger au droit commun au motif que cette « agression » ne rentre pas dans la
catégorie classique du droit des conflits armés. Ce qui implique que, les interventions
militaires s’inscrivent bel et bien dans le cadre d’un CAI. A ce titre, l’application du
droit des conflits armés est plus qu’évidente. Cette évidence est également confirmée
par l’existence de l’état de belligérance.
212. Encore appelé droit des conflits armés, le droit international de la guerre
ou jus in bello s’applique aux conflits armés que, ceux-ci soient légaux ou non comme
fut le cas de l’Afghanistan et de l’Irak
343. La question relative à la légalité de la guerre
est réglée par le jus ad bellum
344. Sous l’angle juridique, il est presque impératif
d’établir la distinction entre le motif pour lequel une guerre est conduite et la manière
dont elle est conduite. Cette distinction est d’une importance capitale car en effet elle
permet d’éviter que les belligérants n’invoquent une légitimité morale ou religieuse, ou
encore la poursuite inexorable d’un but supérieur pour se placer au-dessus des règles
du DIH, ou encore dans le but de mener une guerre sans merci ou totale
345. Le DIH
repose sur un équilibre entre les besoins humanitaires et les intérêts militaires. Pour
éviter d’entrer dans l’engrenage d’une guerre totale, il est recommandé aux Parties
belligérantes de ne pas utiliser à leur guise n’importe quels moyens et méthodes de
guerre qui leur conviennent pour conduire la guerre afin d’atteindre leur fin
346.
213. Dans le cadre de la « guerre contre le terrorisme », le DIH ne contient pas
spécifiquement une définition juridique de ce type de conflit armé. En revanche,
lorsque la « guerre contre le terrorisme » se manifeste sous l’une ou l’autre forme de
conflit armé tels le cas du conflit afghan et irakien, le DIH s’applique. De même que
certaines dispositions du CIDH et même du droit interne. Par conséquent, lorsqu’il est
fait usage de la violence armée en dehors du contexte d’un conflit armé au sens
343 Cf. paragraphe 5 du Préambule du premier Protocole additionnel aux Conventions de Genève (RS. 0. 518. 521).
344 Ce droit est ancré notamment dans la Charte de l’ONU, à l’art. 2, al. 4, et dans le Chap. VII, en particulier à l’art. 51 (RS 0. 120).
345 T. PFANNER, « Les guerres asymétriques vues sous l’angle du droit humanitaire et de l’action humanitaire », RICR, vol. 87, N° 857, Mars 2005, p. 159.
346 CICR, Méthodes et moyens de guerre, 29 octobre 2010, https://www.icrc.org/fre/war-and-law/conduct-hostilities/methods-means-warfare/overview-methods-and-means-of-warfare.htm