Chapitre 3 : Matériaux et méthodes
4- Formulation des coulis
A LGTFP teve na sua génese a necessidade de combater a complexidade legislativa existente na regulação das relações laborais no âmbito da função pública3.
“A complexidade e proliferação de diplomas que regulam o regime de trabalho em funções públicas, bem como as alterações avulsas e sucessivas de que o mesmo foi objeto, sobretudo por via das leis do Orçamento do Estado, ainda que justificadas no particular contexto histórico em que ocorreram, criaram um edifício legal que se vira contra a própria Administração Pública e, em especial, contra os seus trabalhadores e dirigentes, dificultando a gestão corrente e estratégica dos órgãos e serviços. Não raras vezes este mesmo edifício legal propicia a conflituosidade jurídica, em grande parte derivada do seu carácter disperso e fragmentado, gerador de incerteza e insegurança na aplicação do direito. Ademais, este quadro legislativo induz uma excessiva utilização de recursos em tarefas que não acrescentam valor ao serviço público.
A Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas concretiza um objetivo prosseguido desde há muito, de dotar a Administração Pública de um diploma que reunisse, de forma racional, tecnicamente rigorosa e sistematicamente organizada, o essencial do regime laboral dos seus trabalhadores, viabilizando a sua mais fácil apreensão e garantindo a justiça e equidade na sua aplicação”4.
Além de uma sistematização clara, rigorosa e organizada do regime laboral dos trabalhadores da função pública, houve ainda uma “preocupação de saneamento legislativo” nas alterações que se pretenderam promover com a aprovação do LGTFP e o culminar de “um itinerário
aproximativo ao regime laboral comum que, ao longo dos últimos anos, v[inha] paulatinamente trilhando o seu caminho”.
3 A LGTFP veio expressamente revogar nove diplomas legais, cujo conteúdo principal passou a conter no seu texto, a saber: a Lei 23/98, de 26 de Maio, alterada pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro; art.os 16.º a 18.º da Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho, alterada pelo Decreto-Lei n.º 200/2006, de 25 de Outubro, e pela Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, e revogada pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, com excepção dos preceitos legais antes referidos; a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, alterada pelas Leis n.os 64-A/2008, de 31 de Dezembro, 3-B/2010, de 28 de Abril, 34/2010, de 2 de Setembro, 55-A/2010, de 31 de Dezembro, 64-B/2011, de 30 de Dezembro, 66/2012, de 31 de Dezembro, e 66-B/2012, de 31 de Dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 47/2013, de 5 de abril, com excepção das normas transitórias abrangidas pelos artigos 88.º a 115.º; a Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro, alterada pelo Decreto-Lei n.º 47/2013, de 5 de Abril; a Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, alterada pela Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, pelo Decreto-Lei n.º 124/2010, de 17 de Novembro, e pelas Leis n.os 64-B/2011, de 30 de Dezembro, 66/2012, de 31 de Dezembro, e 63/2013, de 29 de Agosto; o Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de Agosto, alterado pelo Decreto-Lei n.º 169/2006, de 17 de Agosto, e pelas Leis n.os 64-A/2008, de 31 de Dezembro, 66/2012, de 31 de Dezembro, e 68/2013, de 29 de Agosto; o Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março, alterado pela Lei n.º 117/99, de 11 de Agosto, pelos Decretos-Leis n.os 503/99, de 20 de Novembro, 70-A/2000, de 5 de Maio, 157/2001, de 11 de Maio, 169/2006, de 17 de Agosto, e 181/2007, de 9 de Maio, pelas Leis n.os 59/2008, de 11 de Setembro, e 64- A/2008, de 31 de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 29-A/2011, de 1 de Março, pelas Leis n.os 66/2012, de 31 de Dezembro, e 66-B/2012, de 31 de Dezembro, e pelo Decreto-Lei n.º 36/2013, de 11 de Março; o Decreto-Lei n.º 324/99, de 18 de Agosto, alterado pela Lei n.º 12-A/2008 de 27 de Fevereiro; e o Decreto-Lei n.º 325/99, de 18 de Agosto, alterado pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.
4 Proposta de Lei n.º 184/XII, que deu entrada na Assembleia da República a 31 de Outubro de 2013.
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DIREITO DAS RELAÇÕES LABORAIS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
9.O contrato de prestação de serviços
A LGTFP assumidamente assentou em três ideias-chave:
− Na “convergência tendencial do regime dos trabalhadores públicos com o regime dos
trabalhadores comuns, ressalvadas as especificidades exigidas pela função e pela natureza pública do empregador, com salvaguarda do estatuto constitucional da função pública”;
− Em adoptar “como modelo de vínculo de emprego público a figura do contrato de trabalho
em funções públicas, sem deixar de procurar um regime unitário para as duas grandes modalidades de vínculo de emprego público (contrato e nomeação), realçando apenas as especificidades de cada uma sempre que necessário”;
− “Integrar, harmonizar e racionalizar as alterações legislativas concretizadas nos últimos quatro anos no regime laboral da função pública que o haviam desfigurado e descaracterizado, devolvendo e reforçando a sua unidade e coerência” 5.
É com este enquadramento legal que surge o regime jurídico aplicável ao trabalho em funções públicas e, em particular, ao contrato de prestação de serviços.
De acordo com o art.º 6.º, n.º 1, da LGTFP, o trabalho em funções públicas pode ser prestado mediante:
− Vínculo de emprego público; ou
− Contrato de prestação de serviços.
O vínculo de emprego público pode revestir a modalidade de contrato de trabalho em funções públicas, nomeação ou comissão de serviço (cfr. art.º 6.º, n.º 3, da LGTFP). Em regra, a constituição deste tipo de vínculo é efectuada através do contrato de trabalho em funções públicas (cfr. art.º 7.º da LGTFP).
Por sua vez, o contrato de prestação de serviço para o exercício de funções públicas pode revestir as modalidades de contrato de tarefa e de contrato de avença (cfr. art.º 10.º, n.º 2, da LGTFP).
O principal traço distintivo entre o vínculo de emprego público e o contrato de prestação de serviços consiste na subordinação jurídica a um empregador público.
De acordo com o art.º 6.º, n.º 2, da LGTFP, o vínculo de emprego público é aquele pelo qual
“uma pessoa singular presta a sua atividade a um empregador público, de forma subordinada e mediante remuneração” (destaques e sublinhados nossos).
Por sua vez, o contrato de prestação de serviços caracteriza-se pela ausência de subordinação jurídica. Como estabelece o n.º 1 do art.º 10.º da LGTFP, o contrato de prestação de serviços é
5 Proposta de Lei n.º 184/XII, que deu entrada na Assembleia da República a 31 de Outubro de 2013.
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DIREITO DAS RELAÇÕES LABORAIS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
9.O contrato de prestação de serviços
celebrado para a prestação de trabalho em órgão ou serviço sem sujeição à respectiva disciplina e direcção, nem horário de trabalho.
A ausência de subordinação jurídica é um dos elementos nucleares deste tipo de contratos.
Atendendo ao exposto, várias vozes na doutrina criticam a qualificação do contrato de prestação de serviços como uma modalidade de “trabalho em funções públicas”, tais como Miguel Lucas Pires6, Ana Catarina Sá Gomes de Melo Matos Salgado7 e Cláudia Sofia Henriques Nunes8.
À semelhança do que se verifica no direito privado, poderiam ser avançados outros dois critérios distintivos: o pagamento de uma remuneração e o conteúdo da obrigação da relação.
Sucede que, na prática, a utilização do critério do pagamento de uma remuneração para distinguir entre o vínculo de emprego público, por um lado, e o contrato de prestação de serviços, por outro lado, revelar-se-ia uma tarefa inexequível, uma vez que, em ambos os tipos de relação, pode haver lugar a remuneração.
Quanto à dicotomia actividade/resultado, esta acaba por não ser esclarecedora. Ainda que reportado às relações laborais no emprego privado, Galvão Telles, assim, reflectiria:
“Mas como se pode verdadeiramente saber se se promete o trabalho ou um seu resultado? Todo o trabalho conduz a algum resultado e este não existe sem aquele. O único critério legítimo está em averiguar se a actividade é ou não prestada sob a direcção da pessoa a quem ela aproveita, que dela é credora. Em caso afirmativo promete-se o trabalho em si, porque à outra parte competirá, ainda que porventura em termos bastante ténues, dirigi-lo, encaminhando-o para a consecução dos resultados que se propõe. (...) Na outra hipótese, promete-se o resultado do trabalho, porque é o prestador que, livre de toda a direcção alheia sobre o modo de realização da actividade como meio, a orienta por si, de maneira a alcançar os fins esperados”9.
Ou seja, toda a actividade tende à obtenção de um qualquer resultado e um resultado decorre sempre de uma qualquer actividade.
Paulo Veiga e Moura e Cátia Arrimar avançam com um outro critério distintivo relacionado com o fim público prosseguido pelos entes públicos, de acordo com o qual a satisfação das suas necessidades próprias e permanentes só podem ser realizadas através de um vínculo de emprego público, não se compadecendo, por isso, com o trabalho prestado através de um contrato de prestação de serviços. Em síntese, afirmam estes Autores que “[n]ão se nega que
6 Cfr. in Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas Anotada e Comentada, Almedina, 2014, anotação 3 ao art.º 6.º, pág. 53.
7 Cfr. in O Contrato de Trabalho em Funções Públicas, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2015. 8 Cfr. in O Contrato de Trabalho em Funções Públicas face à Lei Geral do Trabalho, Coimbra Editora, 1.ª edição, Outubro de 2014, pág.15.
9 Apud Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume II, 4.ª Edição Revista e Actualizada, Coimbra Editora, pág. 783.
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DIREITO DAS RELAÇÕES LABORAIS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
9.O contrato de prestação de serviços
muitas vezes poderá ser difícil traçar a fronteira entre o trabalho prestado de forma autónoma e o trabalho subordinado, mas parece dever-se presumir a existência de uma relação subordinada sempre que ocorram alguns dos indícios mencionados em qualquer uma das alíneas do n.º 1 do art.º 12.º do Código do Trabalho (cuja aplicação decorre do disposto no art.º 4.º da presente lei) ou sempre que se comprove que as funções exercidas correspondem
a necessidades próprias e permanentes dos serviços públicos, uma vez que, por regra, a satisfação de tais necessidades reclama a existência de subordinação jurídica”10 (destaques e sublinhados nossos).
No que se refere aos factores a atender para a constatação da existência do critério de subordinação jurídica e, em consequência, de uma efectiva relação laboral, inexiste na LGTFP qualquer referência específica aos indícios de laboralidade.
Na esteira de alguma doutrina nacional, entendemos, por isso, que as entidades, administrativas ou judiciais, devem poder verificar o cumprimento dos requisitos legais do contrato de prestação de serviços socorrendo-se dos indícios de laboralidade consagrados no actual Código do Trabalho, nomeadamente no seu art.º 12.º.
O conceito de subordinação tem vindo a ser construído pela doutrina como um estado de “heterodeterminação” em que o prestador de trabalho se coloca. Aquele é um conceito que, necessariamente, tem de ser aberto, por forma a acompanhar a evolução das formas de organização da produção, das tecnologias e dos níveis de instrução e de formação dos trabalhadores, comportando gradações correspondentes à natureza das actividades.
De qualquer modo, pode ser identificado como o “compromisso de transferência para outrem
(alienação) da possibilidade de dispor – no sentido de coordenar, organizar e direccionar para certos resultados – de um conjunto de aptidões profissionais da pessoa que trabalha”11.
Atenta a dificuldade na tarefa de subsunção a um conceito de subordinação, a doutrina tem vindo a referenciar características de facto – ou indícios – que correspondem à “normalidade” das relações de trabalho subordinado. Estas características são exteriores ao tipo e não são elementos estruturais do tipo, como, por exemplo, a execução da prestação em local definido pelo empregador, o facto de a remuneração ser fixa e paga mensalmente, a vinculação a um horário de trabalho, a existência de controlo externo do modo como o trabalho deve ser prestado, a obediência a ordens, a sujeição à disciplina da empresa, a propriedade dos instrumentos de trabalho e disponibilidade dos meios complementares da prestação, a observância dos regimes fiscal e de segurança social próprios do trabalho por conta de outrém ou por conta própria.
Estes são elementos que, na sua globalidade, podem formar o juízo relativamente à qualificação como um vínculo de emprego público ou um contrato de prestação de serviços.
10 Paulo Veiga e Moura e Cátia Arrimar, Comentários à Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, 1.º volume, Coimbra Editora, 1.ª Edição, Novembro de 2014, pág. 102.
11 António Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, Almedina, 17.ª edição, 2014, pág. 131.
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DIREITO DAS RELAÇÕES LABORAIS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
9.O contrato de prestação de serviços
A doutrina tem vindo a afirmar que é recorrente, tanto por parte de empregadores públicos, como de empregadores privados, a utilização fraudulenta do contrato de prestação de serviços em funções públicas para dissimular verdadeiras prestações de trabalho subordinado.
No âmbito do direito privado, a utilização abusiva daquele tipo de contratos é resolvida através da conversão judicial dos vínculos em relações de trabalho subordinado.
No domínio do emprego público a consequência da celebração de um contrato de prestação de serviços com subordinação jurídica consiste na nulidade do mesmo, não podendo esses contratos dar origem à constituição de um vínculo de emprego público (cfr. art.º 10.º, n.º2, da LGTFP).
Esta nulidade não afecta a produção plena dos seus efeitos durante o tempo em que tenham estado em execução, sem prejuízo da responsabilidade civil, financeira e disciplinar em que incorre o seu responsável (cfr. art.º 10.º, n.º 4, da LGTFP).
No entanto, o n.º 4 do art.º 32.º da LGTFP expressamente prevê este tipo de situações, estabelecendo que a verificação, através de relatório de auditoria efectuada pela IGF em articulação com a Direcção-Geral da Administração e do Emprego Público (“DGAEP”), da vigência de contratos de prestação de serviço para a execução de trabalho subordinado equivale ao reconhecimento pelo órgão ou serviço da necessidade de ocupação de um posto de trabalho com recurso à constituição de um vínculo de emprego público por tempo indeterminado ou a termo, conforme a caracterização daquela auditoria.
Verificando-se esta situação, deverá ser determinada a alteração do mapa de pessoal do órgão ou serviço, por forma a prever aquele posto de trabalho e, em consequência, a publicitação de procedimento concursal para constituição de vínculo de emprego público, nos termos da LGTFP.
3. OContrato de prestação de serviços