La 1-forme canonique sur P (1)
6.5 Extension aux groupes non localement isomorphes à SL (2, R)
A realização de juízos de igualdade encontra campo fértil no que diz respeito aos direitos sociais, como se pode observar do reclamo a um tratamento igualitário quanto a esses direitos utilizados pelos movimentos de direitos humanos. A busca dos direitos das mulheres à equiparação salarial no âmbito laboral, a tentativa de igualdade de acesso aos postos de trabalho, a igualdade de tratamento no acesso à saúde pública, são exemplos ainda hoje existentes e que há muito são invocados em nome da igualdade.
O princípio da igualdade, historicamente, guardava relação com a igualdade na aplicação da lei, sob o argumento de que “todos são iguais perante a lei”367
. Nesse tratamento igualitário, no entanto, residia uma igualdade na própria lei, em que todos os indivíduos com as mesmas características deveriam ostentar igual situação jurídica. A partir dessa compreensão, nos Estados Unidos da América fora editada, em alguns estados, política de segregação racial nas escolas públicas através da qual todas as escolas são iguais, mas deveria haver a separação entre os educandários para as crianças negras das crianças brancas, o que ficou conhecido com separados, mas iguais.
Essa política social chegou à Suprema Corte Americana e ocasionou uma mutação constitucional acerca da interpretação desse princípio. Ao tratar da interpretação da 14ª Emenda, no julgamento Plessy v. Ferguson (1896), a Corte deliberou sobre a separação das acomodações, nos vagões de trens, para brancos e negros, assegurando a constitucionalidade da existência de espaços distintos (“equal but separate”). Esse entendimento foi superado, entretanto, no julgamento Brown v. Board of Education (1954), no qual foi considerado que
366 Luís Roberto Barroso assevera que a dignidade da pessoa humana não pode ser ponderada porque ela é “parâmetro de ponderação” para as hipóteses de concorrência de direitos fundamentais, A dignidade humana...,
cit., pág. 14. Em sentido contrário, Robert Alexy preceitua que a dignidade da pessoa humana pode ser sopesada
diante de outros princípios e, consequentemente, pode ceder quando estiver em jogo um bem jurídico de maior valor, Teoria..., cit., pág. 113.
367 Pontes de Miranda, ao lançar seus comentários sobre a Constituição brasileira de 1967 no tocante os direitos subjetivos, leciona que se um local é acessível a todos ou sem restrição ilegal, caso seja instituída uma vedação para a entrada de um determinado indivíduo sem haver justa causa, essa medida ferirá o direito do indivíduo, na medida em que há uma ofensa à igualdade perante a lei, porque ela não poderia criar esse critério distintivo,
Comentários à Constituição de 1967, com a emenda n. I, de 1969, tomo I, 2ª edição, 1970, Editora Revista dos
Tribunais, pág. 129. Konrad Hesse leciona que a igualdade “diante da lei” reclama a realização do direito sem consideração da pessoa pelo fato de cada indivíduo ser igualmente obrigado e autorização pelas normas de direito, mas também trata da proibição de que as autoridades estatais não aplicar o direito às custas ou a favor de algumas pessoas, Elementos de direito constitucional..., cit., pág. 330.
no campo da educação pública não havia lugar para a doutrina do “separados, mas iguais”, cujos resultados da superação da separação racial foram estendidos para outras áreas368.
Tais concepções evidencia a falha no critério da igualdade na lei, quando da criação do direito, a exigir do Estado uma igualdade justa369, de modo a expressar o alcance efetivo desse princípio. O princípio da igualdade não é observado quando se trata todos os cidadãos de modo igual perante a lei ou quando são tratados todos exatamente da mesma forma. Essa feição é apenas uma parte da exigência levada a efeito por esse princípio.
Cabe ao legislador, destinatário desse princípio, encontrar as razões que justificam eventual situação desigual para conferir tratamento diferenciado para situações aparentemente iguais, sob pena de se não o fizer ter invalidada a situação diferenciadora por violação do princípio da igualdade370. A identificação desse sentido igualitário de tratamento não deve se basear apenas em como as situações existem, mas como elas devem existir de acordo com os padrões fornecidos pela Constituição material, sob os pilares do Estado Democrático e Social de Direito.
No atual Estado de índole social brasileiro o tratamento igual deve ser dado para aquelas situações iguais e um tratamento desigual para as desiguais, na medida de sua desigualdade371. Trata-se de aplicação efetiva do princípio da igualdade material, no sentido de que a igualdade seja uma garantia de igualdade de oportunidades a exigir uma compensação positiva dessa desigualdade372. Segundo Canotilho, o princípio da igualdade é, simultaneamente, um princípio de igualdade de Estado de Direito e um princípio de igualdade
368
Kathleen M. Sullivan e Gerald Gunther, Constitucional Law, pág. 493 e seguintes.
369 Gomes Canotilho, Direito Constitucional..., cit., pág. 428. Miguel Nogueira de Brito aponta a existência de diferentes níveis de realização do princípio da igualdade, como “prevalência da lei”, igualdade “perante a lei” e igualdade “através da lei”, Medida e intensidade do controlo da igualdade na jurisprudência da crise do
Tribunal Constitucional, pág. 111.
370 O Supremo Tribunal Federal já assentou a necessidade de se observar um fundamento lógico para que se possa promover a distinção entre situações aparentemente idênticas quando tratou da limitação ao acesso de mulheres aos cargos públicos (RE nº 528.684, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 26/11/2013), além do entendimento explícito no Enunciado de Súmula nº 683, a qual dispõe que “o limite de idade para a inscrição
em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.
371 Konrad Hesse, Elementos de direito constitucional..., cit., pág. 330. A propósito, Claus-Whileln Canaris, ao discorrer sobre o pensamento teleológico, exalta que não é tarefa deste encontrar uma qualquer regulação justa, a priori no seu conteúdo, mas apenas que uma vez legislado um valor primário, deve-se pensar em todas a consequências até o fim para transpô-las para casos comparáveis e solucionar contradições derivadas do aparecimento de novos valores, Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito, pág. 77. Isso foi assentado no julgamento do MS nº 26.690, pela Suprema Corte brasileira, ao decidir que “a igualdade, desde Platão e Aristóteles, consiste em tratar-se de modo desigual os desiguais.” (Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-9-2008, Plenário, DJE de 19-12-2008.)
372
Essa feição do princípio da igualdade ficou evidenciada no julgamento pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF nº 186, que tratou da constitucionalidade da política de cotas baseada em critérios étnicos-raciais para ingresso nas universidades.
de democracia econômica e social373.
Jorge Miranda indica três pontos sobre os quais deve estar assentada a análise do princípio da igualdade: a) a igualdade não é identidade e igualdade jurídica não é igualdade natural ou naturalística; b) igualdade significa intenção de racionalidade e, em último termo, intenção de justiça; c) igualdade não é uma ilha, na medida em que se encontra conexa com outros princípios, razão pela qual deve ser entendida num plano global de valores, critérios e opções da Constituição material374.
Como consequência, o princípio da igualdade projeta uma igualdade fática, no plano de uma igualdade de oportunidades e da disponibilização de condições materiais que tenham condições, pelo menos, de diminuir as desigualdades existentes à partida375. Os direitos são os iguais para todos, mas nem todas as pessoas ostentam iguais condições para exercê-los, por isso é necessário que as condições para esse exercício igualitário devam ser recriadas “através da transformação da vida e das estruturas dentro das quais as pessoas se movem”376
.
Note-se que o princípio da igualdade não proíbe que a lei estabeleça distinções377. O que não está autorizado é criar distinções arbitrárias378, despidas de justificação razoável e sem partir de critérios constitucionais relevantes, alicerçadas em razões materiais objetivamente aferíveis. Isso não significa a interpretação do princípio da igualdade confunda- se com a proibição do arbítrio, mas este atua como instrumento manejado para o controle judicial daquele, quando a violação da igualdade não é aferível isoladamente. Ainda assim, é possível haver violação da igualdade, sem que a medida seja excessiva ou desproporcional, para ela ser invalidada, já que o princípio ora em apreciação ostenta natureza jurídica autônoma e, enquanto tal, é apta a servir como parâmetro de controle sobre a atuação
373
Claus-Whileln Canaris, idem, págs. 350/351. 374
Jorge Miranda, Manual..., cit., tomo IV, pág. 280.
375 Jorge Reis Novais, Os princípios constitucionais estruturantes..., cit., pág. 104. O Supremo Tribunal Federal, recentemente, em março de 2016, ao julgar o RE nº 778.889 que tratava do prazo para concessão de licença maternidade para as mães servidoras públicas adotantes, determinou a aplicação do mesmo lapso temporal de licença concedido às servidoras públicas mães decorrentes de gravidez e também para as mães adotantes vinculadas à iniciativa privada sob o fundamento, dentre outros, da igualdade, na medida em que apenas aquela categoria não poderia usufruir de prazo mais alongado, enquanto as demais mães adotantes ou gestantes poderiam.
376
Jorge Miranda, Manual..., cit., tomo IV, pág. 268.
377 São exemplos em que a própria Constituição brasileira confere tratamento distinto para uma determinada situação ao tratar da licença-maternidade (art. 7º, XVIII) e da licença-paternidade (art. 7º, XIX); ao estabelecer prazos distintos para aposentadoria de homens e mulheres (art. 40. III; e art. 201, § 7º); ao instituir o ser viço militar obrigatório para homens e isentá-lo para mulheres e eclesiásticos (art. 143).
378 Miguel Nogueira de Brito menciona que a concepção da igualdade como proibição do arbítrio é recorrente na jurisprudência do Tribunal Constitucional português ao proibir diferenciações sem qualquer justificativa razoável e, sob essa perspectiva, o tratamento deve ser semelhante quando não exista uma razão adequada para um tratamento diferenciado, mas é exigível um tratamento diferenciado quando exista uma razão adequada para tanto, Medida e intensidade do controlo da igualdade..., cit., pág. 117.
estatal379.
Ainda assim, quando for necessário recorrer à igualdade proporcional, é imprescindível identificar se a medida desigual que tenha sido imposta guardava ou não proporcionalidade, na perspectiva das razões justificadoras da medida, bem como aquilatar se a diferenciação entre aqueles que sofreram a restrição em detrimento dos que não a sofreram estava devidamente justificada por um critério diferenciador, além de atender às existências da proporcionalidade. No entanto, é notório que sob a perspectiva da igualdade proporcional é atividade de difícil identificação com precisão entre a igualdade ou a desigualdade de algumas situações para controlar eventual distinção indevida, mas cabe ao intérprete determinar qual o critério de diferenciação ou de equiparação em relação ao direito que se analisa para encontrar a justa medida ao avaliar a atuação estatal380.
No controle de igualdade na atuação do Estado há de ser averiguado tanto os critérios da norma legal quanto aos constantes da Constituição, a partir do arsenal interpretativo, respeitando a liberdade de conformação do legislador, mesmo que variável perante a dicção constitucional do direito previsto. A dificuldade, elucida Jorge Miranda, está em definir o que é igual ou desigual, semelhante ou dessemelhante, comparável ou não comparável, porque vão além de critérios objetivos, por haver interferência das transformações socioculturais e as precompreensões381.