231. La situation diffère en cas d’extension du gage aux loyers : avec celle-ci, les loyers produits par l’immeuble, de même que celui-ci, deviennent indispo-nibles.
232. L’indisponibilité découle en premier lieu des règles de l’ORFI faisant interdiction au débiteur de percevoir les loyers ou d’en disposer (art. 92, al. 1, ORFI) et de l’instauration de la gérance légale limitée sur l’immeuble (art. 94 ORFI). En leur qualité de règles dépendantes, ces normes ne peuvent être mi-ses en œuvre qu’en cas d’exercice par le créancier gagiste poursuivant du droit qui lui est conféré par l’article 806 CC265. L’indisponibilité résulte également de la norme d’inopposabilité contenue à l’article 806, alinéa 3, CC.
233. Nous présentons successivement les questions de l’injonction d’interdic-tion (i.), de l’inopposabilité (ii.) et de la gérance légale limitée (iii.). Nous men-tionnons par ailleurs à titre informatif la procédure permettant au propriétaire du gage de s’opposer à l’extension du gage aux loyers (iv.).
i. L’interdiction de percevoir les loyers et d’en disposer : article 92, alinéa 1, ORFI
234. La première norme d’indisponibilité concerne les loyers produits par l’immeuble : « … l’office informe le propriétaire du gage que, vu la poursuite en réalisation de gage intentée contre lui, les loyers et fermages qui viendront à échéance seront dorénavant encaissés par l’office et que par conséquent il lui est interdit, sous la menace des sanctions pénales (art. 292 CP), de percevoir ces loyers et ces fermages ou d’en disposer » (art. 92, al. 1, ORFI).
235. Nous évoquons brièvement les actes interdits par cette disposition (aa.), avant d’examiner les sanctions pénales qui peuvent être encourues en cas de violation de cette injonction (bb.).
263 DESCHENAUX (1983), p. 279
264 Dans le même sens, COLOMBARA (1992), p. 389.
265 Voir supra § 96.
aa. Les actes interdits : percevoir ou disposer des loyers
236. En premier lieu, il est interdit au propriétaire de l’immeuble de perce-voir les loyers. La perception des loyers consiste, littéralement, en le fait d’en recevoir le paiement en ses mains. A notre avis, toute forme de paiement est visée ici : il peut s’agir non seulement du paiement d’une somme d’argent en mains du propriétaire, mais également, d’une manière plus large, de tout acte juridique qui aurait pour effet d’éteindre la créance de loyer que le propriétaire détient contre le locataire. Il s’agit en effet d’assurer, autant que faire se peut au créancier gagiste le bénéfice des loyers produits par l’immeuble.
237. En second lieu, il est fait interdiction au propriétaire de disposer des loyers. Nous sommes d’avis que les actes de disposition interdits par l’article 92, alinéa 1, ORFI sont de même nature que les actes de disposition interdits par l’article 96, alinéa 1, LP : il s’agit des actes – juridiques et matériels – de disposition, dont la passation a pour effet de porter atteinte à la substance de l’actif sous la main de l’office266. En effet, les articles 92, alinéa 1, ORFI et 96, alinéa 1, LP ont la même fonction : tous deux sont l’expression au débiteur de la mainmise officielle sur ses biens.
bb. La sanction pénale
238. L’article 92, alinéa 1, ORFI assortit l’interdiction de percevoir ou de dis-poser des loyers dont l’extension au gage a été requise de la menace des sanc-tions pénales selon l’article 292 CP. En vertu de cette disposition, « celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni des arrêts ou de l’amende ».
239. L’utilisation de l’article 292 CP sert à assurer, par la menace pénale, l’exécution d’une injonction étatique267. La particularité de cette disposition consiste en le fait que le comportement ou l’omission punissable n’est pas dé-crit dans la norme pénale, mais dans l’injonction faite par l’autorité au destina-taire d’adopter ou de s’abstenir d’un certain comportement268.
240. Pour que l’article 292 CP trouve application, il faut que l’injonction comminatoire soit suffisamment précise quant au comportement qu’elle décrit, d’une part, et quant à la sanction encourue en cas de non-respect de l’injonction, d’autre part. En outre, l’article 292 CP revêt un caractère
266 Voir supra § 145.
267 CORBOZ II, N° 2 ad Art. 292 CP ; StGB II-RIEDO, N° 10 ad Art. 292 CP ; STADLER (1990), p. 15 ; S TRA-TENWERTH BT II (2000), p. 290. La doctrine reconnaît également une fonction répressive à cette dis-position : StGB II-RIEDO, N° 10 ad Art. 292 CP ; STADLER (1990), p. 15ss ; STRATENWERTH BT II (2000), p. 290.
268 StGB II-RIEDO, N° 8 ad Art. 292 CP ; STADLER (1990), p. 5 ; STRATENWERTH BT II (2000), p. 290.
diaire par rapport aux autres normes pénales réprimant la désobéissance. Si la réalisation de la première de ces trois conditions ne prête pas à discussion, il en va autrement des deux autres.
241. En premier lieu, le comportement ordonné par l’autorité doit être décrit avec suffisamment de précision. Le destinataire doit en effet clairement savoir ce qu’il doit faire ou ce dont il doit s’abstenir269. En cas d’immobilisation des loyers à la suite d’une poursuite en réalisation de gage avec extension du gage aux loyers, l’office utilise le Form. ORFI N° 6 selon lequel : « Ensuite de la pour-suite en réalisation de gage intentée contre vous, les loyers et fermages de votre im-meuble qui viendront à échéance seront désormais encaissés par l’office soussigné.
Vous êtes donc rendu attentif au fait qu’il vous est dorénavant interdit, sous la menace des sanctions pénales (art. 169, 289 CP), d’accepter des paiements pour ces créances de loyers/fermages ou de conclure des arrangements à leur sujet. » Par ces termes, le propriétaire de l’immeuble est à même de comprendre qu’il lui est interdit tant de percevoir que de disposer des loyers.
242. En deuxième lieu, le texte de la loi exige que le destinataire soit menacé de manière précise de la peine prévue à l’article 292 CP. L’insoumis doit avoir été informé que sa désobéissance serait punie, conformément à l’article 292 CP, des arrêts ou de l’amende ; il ne suffit pas de rappeler à l’intéressé que sa dé-sobéissance est punissable, ni même de le menacer des peines de l’article 292 CP270. Cette exigence de précision n’est pas réalisée si l’office se contente d’utiliser le Form. ORFI N° 6 pour l’injonction au propriétaire de l’immeuble : il n’est fait dans ce formulaire aucune référence à la peine des arrêts ou de l’amende ; de surcroît, il n’est pas renvoyé à l’article 292 CP. A notre avis, dans ce cas, les conditions objectives de l’infraction271 ne sont pas réalisées.
243. En troisième lieu, l’article 292 CP ne s’applique pas s’il existe une règle spéciale réprimant l’insoumission272. En particulier, l’application de l’article 289 CP exclut celle de l’article 292 CP273. L’article 289 CP érige en infraction pénale la soustraction d’objets mis sous main de l’autorité : « celui qui aura sous-trait des objets mis sous la main de l’autorité sera puni de l’emprisonnement ou de l’amende. » Or, nous sommes d’avis que cette disposition s’applique à la
269 ATF 127/2001 IV 119, X. StGB II-RIEDO, N° 49 ad Art. 292 CP ; STADLER (1990), p. 8.
270 ATF du 10 novembre 2004 (6S.124), X. ; ATF 105/1979 IV 248, L. = JT 1980 IV 139. CORBOZ II, N° 17 ad Art. 292 CP ; StGB II-RIEDO, N° 59 ad Art. 292 CP ; STADLER (1990), p. 91 ; STRATENWERTH BT II (2000), p. 294.
271 CORBOZ I, N° 19 ad Art. 292 CP. La doctrine alémanique distingue entre condition objective de pu-nissabilité et « Tatbestandmerkmal » ; quelle que soit la terminologie utilisée, si cette condition fait défaut, l’insoumission n’est pas punissable : StGB II-RIEDO, N° 61 ad Art. 292 CP ; STADLER (1990), p. 93.
272 Voir, récemment, ATF du 26 octobre 1998 (4P. 117/1998), Sociétés SFC ; voir également ATF 124/1998 IV 64, B. ; ATF 121/1995 IV 29, X.. CORBOZ I, N° 29 ad Art. 292 CP ; StGB II-RIEDO, N° 22 ad Art. 292 CP , STRATENWERTH BT II (2000), p. 294.
273 CORBOZ I, N° 30 ad Art. 292 CP ; StGB II-RIEDO, N° 23 ad Art. 292 CP ; STADLER (1990), p. 25.
ception des loyers par le propriétaire de l’immeuble, alors que ceux-ci sont sous la mainmise officielle en raison de l’extension du gage aux loyers, ex-cluant par là-même l’application de l’article 292 CP.
244. Les conditions de punissabilité de l’article 289 CP concernent l’objet sous main de l’autorité, d’une part, et l’acte de soustraire celui-ci de la main-mise officielle, d’autre part. Premièrement, l’objet sous main de l’autorité peut être tant une chose mobilière ou immobilière qu’une créance274. Un objet est sous main de l’autorité si la libre disposition en a été retirée à son titulaire et s’il se trouve placé sous le contrôle de l’Etat275 ; tel est en particulier le cas dans les diverses formes de mainmise officielle dans l’exécution forcée dont la fonc-tion est d’assurer la conservafonc-tion des biens patrimoniaux concernés276. Les loyers dont l’extension au gage est requise sont donc concernés par la disposi-tion : leur mise sous main de l’autorité découle de l’interdicdisposi-tion faite au débi-teur d’en disposer ou de les percevoir ; en outre, les pouvoirs s’y rapportant sont confiés à l’office du fait de la gérance légale limitée277. En second lieu, la soustraction de ce bien à la mainmise officielle est réalisée par tout acte consis-tant à déjouer durablement ou provisoirement la mainmise de l’autorité par n’importe quel moyen278. Sont ainsi visés tant les actes de disposition portant sur les loyers que la perception de ceux-ci.
245. L’article 92, alinéa 1, ORFI contient donc un renvoi à une norme qui ne devrait pas a priori trouver application dans les cas qu’il désigne. Le renvoi à l’article 292 CP est apparu lors de la modification de l’ORFI du 5 juin 1996279; auparavant, l’article 92, alinéa 1, ORI prescrivait : « … il est interdit, avec sanc-tion pénale, de percevoir ces loyers et fermages ou d’en disposer. » Nous n’avons pas relevé, pour la même période, de modification significative de la jurisprudence relative à l’article 289 CP, qui aurait restreint le champ d’application de cette disposition, laissant par là même plus de place à l’article 292 CP. Nous ne par-venons donc pas à expliquer de manière satisfaisante cette distorsion entre le renvoi fait par l’ORFI et la non applicabilité de la disposition pénale corres-pondante. Ce d’autant plus que le Form. ORFI N° 8, qui sert à mettre en œuvre l’interdiction de percevoir et disposer de l’article 92 ORFI, continue de ren-voyer à la disposition pénale pertinente, à savoir l’article 289 CP.
246. Quoi qu’il en soit, le risque d’encourir une sanction pénale, que celle-ci se fonde sur l’article 289 CP, voire sur l’article 292 CP, sert à pallier le fait que
274 StGB II-BRUNNER, N° 8 ad Art. 289 CP ; CORBOZ I, N° 1 ad Art. 289 CP ; STRATENWERTH BT II (2000), p. 298.
275 CORBOZ I, N° 2 ad Art. 289 CP ; STRATENWERTH BT II (2000), p. 298.
276 StGB II-BRUNNER, N° 5&8 ad Art. 289 CP ; CORBOZ I, N° 3 ad Art. 289 CP.
277 Voir infra § 249–251.
278 StGB II-BRUNNER, N° 9 ad Art. 289 CP ; CORBOZ I, N° 5 ad Art. 289 CP ; STRATENWERTH BT II (2000), p. 299.
279 Cette modification de l’ORFI est intervenue lors de la révision de la LP du 16 décembre 1994.
l’article 169 CP n’est pas applicable au cas de la poursuite en réalisation de gage.
ii. L’inopposabilité des actes juridiques sur les loyers futurs : article 806, alinéa 3, CC
247. Dans la poursuite en réalisation de gage, il existe en outre une norme d’inopposabilité. Celle-ci ne se trouve pas dans l’ORFI ou la LP, mais à l’article 806, alinéa 3, CC : les actes juridiques accomplis par le propriétaire de l’immeuble relativement à des loyers non échus sont inopposables au créancier gagiste poursuivant, s’il a été mis au bénéfice de l’extension du gage aux loyers avant que ceux-ci soient devenus exigibles280.
248. L’article 806, alinéa 3, CC a un champ d’application restreint : il règle le sort d’actes intervenus avant l’indisponibilité et concernant les loyers futurs.
En revanche, cette disposition ne concerne pas les actes passés par le proprié-taire après la mainmise sur les loyers, les rendant indisponibles.
iii. La gérance légale limitée : article 94, alinéa 1, ORFI
249. La mise en place de la gérance légale limitée affecte également la dispo-nibilité de l’immeuble. L’office est en effet « … tenu de prendre, en lieu et place du propriétaire du gage, toutes les mesures nécessaires pour assurer et opérer l’encaissement des loyers et fermages ; il devra notamment, au besoin, intenter des poursuites à cet effet, exercer le droit de rétention du bailleur, résilier les baux, requérir l’expulsion des locataires, conclure de nouveaux baux. Il a le droit d’ordonner les répa-rations urgentes … » (art. 94, al. 1, première phrase, ORFI). Cette gérance légale est dite limitée, car elle consiste en la prise de mesures présentant un caractère conservatoire et urgent au regard de la nécessité d’encaisser les loyers en tant qu’objets du gage281.
250. La gérance légale limitée dans la poursuite en réalisation de gage a des effets qui dépassent le champ d’application des normes dont elle sert à assurer l’effectivité : elle étend l’indisponibilité qui frappe les loyers à l’immeuble lui-même. En effet, par l’attribution des pouvoirs de gérance, l’office voit transfé-rer en sa faveur non seulement une compétence de gestion de la perception des loyers, mais également des prérogatives portant sur l’immeuble en tant que tel. Sous cet angle, l’assiette de la gérance légale est bien plus étendue que
280 Voir supra § 74–94.
281 ATF 131/2005 III 141, Y. SA ; ATF 129/2003 III 90, X. SA ; ATF 109/1983 III 45, Muco SE Mulden-bau AG = JT 1985 II 43. SchKG II-BERNHEIM/KÄNZIG, N° 23 ad Art. 152 LP ; CR LP-FOËX, N° 19 ad Art. 152 LP ; GILLIERON II, N° 34 ad Art. 152 LP ; SCHELLENBERG (1968), p. 141.
celle concernée par l’injonction d’interdiction de l’article 92, alinéa 1, ORFI, lui conférant par là un véritable effet constitutif282.
251. Comme dans la saisie, l’attribution à l’office des pouvoirs de gérance légale a pour effet de priver le débiteur de ses capacités correspondantes (art. 94, al. 1, ORFI)283. Dans ce cas, le législateur délégué n’a pas non plus pré-cisé les conséquences juridiques du transfert des compétences d’administra-tion de l’immeuble. La jurisprudence a tranché en ce qui concerne les actes re-latifs aux baux, en en prévoyant la nullité284. A cet égard, nous relevons qu’en entrant en matière, le Tribunal fédéral a admis la nécessité de combler une la-cune du législateur délégué.
252. Nous ne souscrivons pas à l’opinion du Tribunal fédéral lorsqu’il sanc-tionne, de manière générale, de nullité les actes d’administration accomplis par le propriétaire alors que l’immeuble se trouve sous gérance légale limitée. Il convient bien plus de distinguer selon la nature des actes accomplis. Si les ac-tes du propriétaire consistent en des acac-tes de disposition sur les loyers, ils doi-vent être considérés comme nuls. En effet, l’attribution des pouvoirs de gé-rance légale à l’office prive dans la mesure de leur étendue le propriétaire de son pouvoir de disposer ; par exemple, la cession des loyers est sans effet, faute pour le propriétaire d’avoir le pouvoir de céder. En revanche, les actes d’administration qui consistent en d'autres actes juridiques ne doivent pas être frappés de nullité ; celle-ci s’oppose au fait que le débiteur conserve sa capacité de s’engager. La sauvegarde des intérêts des créanciers gagistes poursuivants doit en revanche être assurée par l’instauration d’un régime d’inopposa-bilité285.
253. Avec cette interprétation, nous mettons en place un régime d'indisponi-bilité similaire à celui prévalant dans la saisie : nullité des actes de disposition, inopposabilité des autres actes juridiques. La différence consiste en ce que, dans la phase préliminaire de la poursuite en réalisation de gage, la perte du pouvoir de disposer n’est pas expressément prévue dans la loi, mais découle du transfert des facultés correspondantes à l’autorité.
iv. La contestation de l’extension du gage aux loyers
254. Le propriétaire du gage, qu’il s’agisse du débiteur de la dette objet de la poursuite ou d’un tiers propriétaire, a, indépendamment de la notification du commandement de payer, la faculté de soutenir que les loyers, ou tout ou par-tie d’entre eux, ne sont pas compris dans le gage.
282 Dans le même sens, CR LP-FOËX, N° 19 ad Art. 152 LP.
283 ATF 131/2005 III 141, Y. SA ; ATF 109/1983 III 45, Muco SE Muldenbau AG = JT 1985 II 43.
284 ATF 109/1983 III 45, Muco SE Muldenbau AG = JT 1985 II 43. Voir supra § 196.
285 Voir supra § 197 les développements à ce sujet dans la gérance légale ordinaire.
255. Pour ce faire, il doit le déclarer à l’office dans les dix jours dès la récep-tion de l’avis au propriétaire du gage de l’article 92, alinéa 1, ORFI en indi-quant ses motifs et en précisant, le cas échéant, le montant de la partie contes-tée (art. 92, al. 2, ORFI).
256. Si le propriétaire du gage a en même temps formé opposition au com-mandement de payer, le créancier gagiste poursuivant établit son droit soit par une action en reconnaissance de dette ou en constatation de son droit de gage, soit par la voie de la mainlevée de l’opposition, au besoin suivie des actions au fond, constatation de la créance ou du droit de gage (art. 93, al. 1, ORFI). Si le propriétaire du gage n’a contesté que la mesure prise à l’égard des loyers, la procédure de mainlevée d’opposition n’est pas applicable, et le créancier ga-giste doit directement ouvrir action en constatation du droit de gage sur les loyers (art. 93, al. 2, ORFI, Form. ORFI N° 8)286.
3) Dès la réquisition de vente
257. Une fois la vente de l’immeuble requise par le créancier gagiste pour-suivant, l’immeuble devient indisponible, quelle qu’ait été la situation juridi-que dans la phase préliminaire. L’indisponibilité est le fait de la mise en place d’une gérance légale ordinaire sur l’immeuble (a.), assortie du risque de voir encourue une sanction pénale en cas de violation de l’article 298 CP (b.). La règle d’inopposabilité de l’article 806, alinéa 3, CC est par ailleurs applicable si le créancier gagiste poursuivant est au bénéfice de l’extension du gage aux loyers (c.). En revanche, l’annotation au registre foncier d’une restriction du droit d’aliéner n’a d’effets qu’au regard de la participation d’un tiers acquéreur à la poursuite en réalisation de gage (d.).