324. Deux autorités sont successivement désignées pour pourvoir à l’admi-nistration, au sens large, de la masse.
i. L’office
325. En premier lieu, l’office des faillites (art. 2, al. 2, LP) est chargé des inté-rêts de la masse jusqu’à la désignation de l’administration de la faillite. Il éta-blit l’inventaire des biens de la masse (art. 221, 224 à 228, LP)347 et prend les mesures de sûreté nécessaires (art. 223 LP). Il est également chargé de l’appel aux créanciers (art. 232 à 234 LP), et de l’organisation de la première assemblée des créanciers (art. 235 à 239 LP).
346 Voir supra § 76–77.
347 Les immeubles sont portés à l’inventaire sur la base d’un extrait du registre foncier (art. 26, al. 1, OAOF). Des indications concernant l’identité du locataire ou du fermier, la durée et la date d’échéance du contrat, ainsi que le montant du loyer ou fermage (art. 26, al. 2, OAOF) doivent éga-lement y figurer. En outre, les fruits civils et naturels produits par les immeubles y sont portés suc-cessivement sous un chapitre spécial (art. 33 OAOF).
326. En ce qui concerne les biens de la masse, la loi prévoit non seulement que « l’office fait fermer et met sous scellés les magasins, dépôts de marchandises, ate-liers, débits, etc. » (art. 223, al. 1, LP ab initio), mais précise également que ces mesures sont prises « … à moins que ces établissements ne puissent être administrés sous contrôle jusqu’à la première assemblée des créanciers » (art. 223, al. 1, LP in fine). La loi réserve donc, à côté des mesures de sûreté, une administration de la masse par les soins de l’office.
327. Lorsqu’un immeuble loué ou affermé fait partie de la masse, l’office, dès qu’il a reçu le prononcé de la faillite, se voit formellement chargé de la percep-tion des loyers : il avise de la faillite les locataires et fermiers, et les invite, au moyen du Form. ORFI N° 5, à payer en ses mains les loyers venant à échéance (art. 124 ORFI). A défaut d’autre indication relative à ces prérogatives d’admi-nistration, il convient de se référer aux pouvoirs similaires confiés à l’adminis-tration de la faillite par les articles 240, respectivement 243 LP348.
ii. L’administration
328. Ensuite, une fois qu'elle est désignée par la première assemblée des créanciers349, c’est à l’administration de la faillite d’être chargée des intérêts de la masse et de pourvoir à sa liquidation (art. 237, al. 2, et 240, première phrase, LP). L’administration de la faillite peut être, soit une administration spéciale, soit l’office des faillites ; dans la suite de ce travail, nous désignons de manière générique l’administration de la faillite (« Konkursverwaltung »), sans distin-guer s’il s’agit de l’office des faillites ou d’une administration spéciale350. 329. « L’administration est chargée des intérêts de la masse et pourvoit à sa liquida-tion. » (art. 240 LP). A ce titre, l’administration pourvoit, entre autres tâches, à l’encaissement des créances liquides (art. 243, al. 1, LP), de même qu’elle gère les revendications (art. 242 LP). Elle s’occupe ensuite, dans la règle après la deuxième assemblée des créanciers, de la réalisation des biens de la masse (art. 256 LP). La loi ne décrit pas plus avant la portée et l’étendue des devoirs incombant à l’administration dans le cadre de son activité de gestion et d’administration de la masse. Les articles 45 à 54 OAOF, qui concrétisent les articles 235 à 243 LP, n’apportent de précisions que s’agissant de la marche à suivre dans le cadre des procédures de revendication.
330. Le cadre de l’activité de gestion de l’administration de la faillite se dé-termine au regard des intérêts que ladite administration tend à préserver : il
348 JAEGER/KRAUSKOPF/STOFFEL (1997) renvoient aux art. 240 et 243 LP dans les articles 221 et 223 LP.
349 Si le quorum n’est pas atteint, la désignation de l’administration est repoussée jusqu’à la seconde assemblée des créanciers : art. 236 LP.
350 A l'instar la loi, nous ne pouvons éviter d’utiliser le terme d’administration pour désigner tant l’autorité que l’activité qu’elle déploie.
s’agit d’obtenir, au profit des créanciers du failli, un bon prix de réalisation des biens et, également, de préserver les actifs de la masse d’éventuelles pertes de valeur351. Doctrine et jurisprudence précisent en outre que cette activité doit rester dans la mesure du nécessaire, compte tenu du but qu’il s’agit d’atteindre352.
iii. La gérance légale
331. Parmi les prérogatives transmises à l’office, respectivement à l’admi-nistration de la faillite au titre de l’admil’admi-nistration de la masse, figure celle de gérer et d’administrer les immeubles tombés dans la masse353. Exception faite de l’article 124 ORFI relatif à l’avis aux locataires, l’ordonnance ne contient pas de disposition particulière en matière d’administration à proprement parler des immeubles354. Il en va de même de l’OAOF.
332. Au vu du silence des textes réglementaires, et compte tenu de la mis-sion générale d’administration des biens confiée à l’office, puis à l’admi-nistration de la faillite, on admet que la gérance des immeubles faisant partie de la masse est réglée par une application analogique des dispositions de l’ORFI relatives à la gérance légale ordinaire355. Un fondement légal pour cette application analogique peut être trouvé dans le renvoi par l’article 130b ORFI, situé dans la section relative à la procédure de faillite, qui traite des cas de réa-lisation dans la faillite de parts de copropriété, à l’article 23c ORFI, situé dans la section relative à la poursuite par voie de saisie ; cette dernière disposition impose en effet une application analogique des articles 16 et suivants ORFI s’agissant de l’administration des parts sous la main de l’office356.
333. Bien entendu, ce renvoi aux articles 16 et suivants ORFI ne s’entend que dans la mesure où l’application des règles relatives à la gérance légale dans la saisie s’accorde au cadre légal de la faillite. Par exemple, l’article 19 ORFI, qui confère au poursuivi le droit d’occuper gratuitement l’immeuble jusqu’à la réalisation, n’est pas applicable, dans la mesure où il se heurte à l’article 229, alinéa 3, LP qui ne fonde pas un tel droit357. De la même manière, la
351 AMONN/WALTHER (2003), p. 359 ; JAEGER II, N° 4 ad Art. 240 LP ; HÄNZI (1979), p. 147 ; SchKG II-RUSSENBERGER, N° 7 ad Art. 240 LP.
352 ATF 120/1994 III 152, Berner Kantonalbank = JT 1997 II 48 ; ATF 72/1946 III 67, St Gallische Kantonalbank = JT 1947 II 58 ; ATF 58/1932 III 6, Dame Fierz = JT 1932 II 138. HÄNZI (1979), p. 164 ; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN II, N° 4 ad Art. 240 LP.
353 ATF 120/1994 III 28, Crédit Suisse.
354 Les articles 125 à 130 ORFI ont trait à l’état des charges et à la procédure de réalisation.
355 ATF 127/2001 III 229, X. = JT 2001 II 56 ; SJ 2001 I 389 (TF) ; ATF 117/1991 III 63, Elda D.-R. = JT 1993 II 140 ; RJN 1984 263. BISE (2000), p. 9 ; SchKG III-LUSTENBERGER, N° 30 ad Art. 221 LP.
356 ATF 117/1991 III 63, Elda D.-R. = JT 1993 II 140. Voir également GILLIERON (1997, Note), p. 49.
357 Voir infra § 599. MCF (1991), p. 163. BlSchK 2002 71 (KG/ZH) ; ATF 117/1991 III 63, D. SchKG II-LUSTENBERGER, N° 14 ad Art. 229 LP.
tion aux articles 17 et 18 ORFI des autorités compétentes, office et autorité de surveillance, ne peut pas être lue, dans la procédure de faillite, comme une clause attributive de compétence358.
334. Contrairement à ce qui prévaut dans la saisie ou la poursuite en réalisa-tion de gage, ce n’est pas l’instauraréalisa-tion de la gérance légale qui emporte le transfert des prérogatives correspondantes à l’autorité, mais bien l’ouverture de la faillite, par laquelle les pouvoirs d’administration sont conférés à l’office, puis à l’administration de la faillite.