: Détermination du passif

La détermination du passif se fait en 3 phases : la déclaration de la créance par le créancier, puis sa vérification par le syndic, son admission par le Juge Commissaire⁵².

52 Voir <<Plan de redressement : typologie et élaboration>>. Article juridique publié le 25/01/2016 par Maître Joan DRAY.

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1- la déclaration des créances

La procédure de déclaration des créances est une demande en justice par laquelle le créancier sollicite au JC le remboursement de sa créance. S’il ne déclare pas sa créance, il ne pourra pas participer aux opérations d'apurement du passif⁵³. Toutes les créances doivent être déclarées du moment qu’elles sont antérieures : futures, exigibles ou non, certaines ou éventuelles, chirographaires ou privilégiées, liquide ou non… Les institutions publiques doivent également déclarer leurs créances (CNSS, Trésor Public)⁵⁴. Pour les créances non-liquides, il faudra procéder à une évaluation.

Les seuls qui échappent à ce régime de déclaration des créances sont les salariés car ils sont soumis à un autre régime de déclaration conformément à l`article 686 du code de commerce Marocain. De même l`article 622-25 du code de commerce Français exclut les créances salariales et les créances alimentaires du régime normal de déclaration.

De même la cours de cassation dans un arrêt rendu le 16/02/2005 a considéré que même si la caisse de la sécurité sociale est un établissement public qui bénéficie d`un privilège pour le recouvrement de ses créances, sa créance a pour origine des cotisations de salariés qui ne peuvent être assimilées à des salaires insusceptibles de forclusion.

a- le délai de déclaration

Il dépend de l’information à la procédure collective. Ces créances doivent être déclarées dans un certain délai. Tous les créanciers ont un délai de 2 mois pour déclarer leur créance à compter de la publication du jugement au B.O ⁵⁵.

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55 ف ضقنل م م ء ضق << ت ب ر نمل 2005/1/3/1000 ددع ر ت فلم 2007/03/14 ف رؤمل 298 ددع ضقنل م م ر ق ئ ضقل فصتل ستل ط سم >>

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2004 336

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S’il n'y a pas cette publicité, il n'y a pas forclusion, le délai n'ayant pas commencé à courir. D’où l’intérêt de publier au plus tôt.

Les créanciers titulaires d'une sûreté ou d'un contrat publié (en matière immobilière) sont avertis personnellement et le délai de 2 mois va courir à compter de la notification⁵⁶.

b-la personne du déclarant

Cette question a donné lieu à une jurisprudence foisonnante voire contradictoire.

Normalement, c'est le créancier lui-même mais on autorise un préposé ou un mandataire du créancier, il doit justifier d'un mandat spécial, sauf s’il est avocat et sauf s’il est dirigeant de la personne morale créancière (organe de la société). En revanche, s'il s'agit d'une personne extérieure à la personne morale, le mandat est nécessaire. La Cour de cassation Française a tranché en faveur de la seule exigence d'une délégation de pouvoir permettant au préposé d'accomplir un certain nombre d'actes au nom de la personne morale.

c-contenu et forme de la déclaration

La déclaration doit contenir les indications suivantes :

- le montant de la créance (intégralité des sommes ie créances antérieures et postérieures).

- la date d’échéance.

- les sommes à échoir et échues.

- le montant des intérêts acquis.

- les moyens d’établir l’existence de la créance (titre exécutoire, contrat).

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- les modalités de calcul des intérêts (conversion s’il s’agit d’une créance étrangère).

- les privilèges ou sûreté dont est assortie la créance.

- si litige, précision quant à la juridiction saisie.

Les créances doivent être munies d’un titre exécutoire, à défaut, le créancier doit au moins certifier sincère la créance. Tous les documents justificatifs de cette créance auront intérêts à être produits.⁵⁷

Si la créance a plusieurs codébiteurs et qu’ils sont tous dans le cadre de procédure collective, le créancier peut produire sa créance dans chaque procédure ouverte sauf s’il y a solidarité entre tous les codébiteurs car dans ce cas il ne pourra que la produire une seule fois.

Ne sera déclaré que le montant de la créance qui n’a pas été honoré. Si la créance a fait l’objet du paiement d’un acompte, la déclaration se fait sous déduction de cet acompte. Si elle a fait l’objet d’un cautionnement et qu’il y a eu un paiement partiel par une caution, la caution peut elle-même déclarer sa créance au débiteur pour ce paiement partiel.

En cas d’irrégularité de la déclaration, la nullité de celle-ci pourra être prononcée sans que celui qui l’invoque ait à avancer l’existence d’un grief.

La régularisation n’est possible pour l’irrégularité de fond qu’avant l’expiration du délai de forclusion de 2 mois.

En cas d’irrégularité de forme, il n’y a nullité que si la formalité omise est substantielle, d’ordre public ou a causé un grief (par ex, absence de document justificatif nécessaire et cela porte grief au débiteur).

57 Article 689 du code de commerce Marocain.

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d-le défaut de déclaration

Lorsque la créance n’a pas été déclarée dans les délais, le créancier chirographaire ou privilégié, est frappé de forclusion.⁵⁸

Les tribunaux ont interprété de manière assez stricte cette forclusion même si la jurisprudence a un peu assoupli cette sanction. Il ne peut plus déclarer sa créance et en perd le bénéfice, par conséquent il ne participe pas à l’apurement du passif et il est exclu des répartitions.

2- Vérification des créances

Sont concernées toutes les créances antérieures qui ont fait l'objet d'une déclaration bien que certaines y échappent :

- Celles qui font l’objet d’instances en justice en cours : les instances vont être interrompues jusqu’à ce que le créancier poursuivant ait déclaré sa créance (L.695 du code de commerce). Elles reprendront de plein droit à cette date, après fourniture d'une copie de la déclaration de créance devant être remise à la juridiction saisie. La juridiction tranche ensuite le litige et rend une décision qui, lorsqu'elle a un caractère définitif (autorité de force jugée), sera portée sur l'état des créances⁵⁹. La vérification résulte de la décision de justice qui statue sur la créance⁶⁰.

- Les créances salariales lesquelles sont soumises à un régime particulier.

a-Etablissement de la liste des créances

Une fois les créances déclarées, c'est en principe le syndic qui les vérifie et en dresse une liste dans un délai fixé par le tribunal mais non précisé par la loi.

Pour chaque créance figurant sur la liste, il fait alors des propositions

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2004

336 .

59 Articles 654, 655, 656 du code de commerce Marocain.

60 Arrêt n 47 rendu le 08/10/2003 par la Cour d`Appel de Co mmerce de FES Dossier n 52/03 publié au site Bassamat et Associé http://www.jurisprudence.ma/decision/cacf%C3%A8s0810200347.

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d’admission de la créance totale ou partielle, de rejet ou de renvoi devant la juridiction compétente. Une discussion est alors possible entre les créanciers et le syndic.

S’il s’avère qu’une créance est litigieuse et qu’il y a des contestations, le syndic doit informer le créancier lequel doit répondre dans un délai de 30 jours à compter de la date de réception du courrier du syndic et doit lui faire connaître ses explications⁶¹. Si le créancier est inerte dans ce délai, il s'interdit toute contestation ultérieure et ne pourra plus interjeter appel devant le JC qui statue ensuite sur chaque créance déclarée⁶².

b- Prononcé de la décision par le juge commissaire

La liste établie par le mandataire est communiquée au JC. Une fois les délais de contestation expirés, le juge statue sur chaque créance déclarée. S'il n’y a pas de contestation, il n’a pas à entendre les parties mais il devra le faire dans le cas inverse. Le JC dresse ensuite un état des créances transmis au greffe du tribunal et publié.

c- Contestation des créances

Si la créance n’est pas contestée, le JC prononce une décision d’admission. Si en revanche elle l'est, deux cas de figure sont envisageables :

- un procès est en cours et le JC attend la décision définitive du tribunal qui sera ensuite mentionnée sur l’état des créances à la requête du créancier intéressé.

- aucun procès n’est en cours et le JC tranche et prononce le rejet ou l’admission de la créance ou encore une décision d’incompétence. Dans ce dernier cas, le créancier devra saisir la juridiction compétente (celle qui a

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.2004 233

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.2004 207

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ouvert la procédure, prorogation de compétence) dans les 2 mois suivant la décision en vue de faire trancher le litige au fond. Dans certains cas, la question litigieuse relève de juridictions particulières (exclusivité de compétence) auquel cas le JC doit se déclarer incompétent et le créancier doit saisir la juridiction compétente⁶³. C`est ce qui ressort d`ailleurs d`un arrêt rendu le 15/03/2012 par la chambre commerciale de la cour de cassation ; cet arrêt a considéré que la vérification des créances publiques relève de la compétence exclusive du tribunal administrative et non du juge commissaire, ce dernier doit se déclarer incompétent pour la vérification de la dette de la caisse nationale de la sécurité sociale⁶⁴.

d-Recours contre la décision du juge commissaire

Les décisions du JC concernant l’admission des créances peuvent être contestées de différentes manières:

- les parties à la procédure interjettent appel de son ordonnance devant la CA lorsque la matière relève de la compétence du tribunal qui a ouvert la procédure⁶⁵ mais pour les créances d’un montant modeste, le juge statue parfois en dernier ressort. La chambre commerciale de la cour de cassation dans un arrêt rendu le 24/01/2007 a confirmé le droit du syndic de faire appel à l`encontre des ordonnances rendues par le JC.

- un tiers fait une réclamation devant le JC dans le mois qui suit le dépôt de l'état des créances au greffe du tribunal de commerce. Cette réclamation fait l’objet d’une décision qui peut elle-même faire l’objet d’un appel devant la CA.

Dans un arrêt rendu le 26/10/2005, la cour de cassation a confirmé que les décisions rendues par le juge commissaire sont frappées de tiers opposition

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devant la même autorité qui a rendu la décision. Aussi, elles peuvent être frappées d`appel et non d`opposition devant le tribunal de commerce où est ouverte la procédure de traitement des difficultés⁶⁶.

Une fois que le délai de contestation d’un mois à compter de la publication du dépôt de l’état des créances est échu, la liste arrêtée par le juge commissaire devient définitive.

e-Les effets de l’admission

-L'autorité de la chose jugée : La décision bénéficie de l’autorité de la chose jugée et ne peut plus être contestée. Cette admission est opposable à toute personne notamment aux codébiteurs solidaires qui ne peuvent plus contester ces créances.

-L'action en nullité à l'égard de la créance admise :Si la décision bénéficie de l’autorité de la chose jugée à l’égard de la décision d’admission, rien n’empêche une action en nullité à l’égard de la créance admise, qui tient aux conditions dans laquelle est née la créance. En matière de redressement ou liquidation judiciaire, il est possible en effet de faire déclarer la nullité d’une créance contractée pendant la période suspecte (la période située entre le jugement d’ouverture et la date de CDP qui est presque toujours antérieure).

3- Le régime des créances postérieures

Une distinction oppose classiquement les créances antérieures et les créances postérieures au jugement d'ouverture.

L`article 686 du code de commerce exige que le créancier déclare sa créance chaque fois qu'il s'agit d'une créance née antérieurement au jugement

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d'ouverture. C'est la date de naissance de la créance qui définit son caractère antérieur ou postérieur, peu importe sa date d’exigibilité.

En effet, dans un arrêt rendu le 2/12/2008, la cour de cassation a exigée de faire une distinction entre les créances nées antérieurement au jugement d`ouverture ,qui doivent être déclarées selon les dispositions de l`article 686 du code de commerce et les créances nées postérieurement au jugement d`ouverture, dont le recouvrement se fait selon les dispositions de l`article 575 du code de commerce⁶⁷.

La preuve est libre elle peut se faire par tous moyens ; pour un acte sous seing privé, c'est la date certaine de l'acte qui fait foi. Si l'acte a été conclu avant le jugement d'ouverture mais a acquis date certaine après, la créance sera postérieure.

a-la définition des créances postérieures

Ces créances sont visées par l`article 575 du code de commerce qui prévoit le principe d’un paiement prioritaire constitutif d'un véritable privilège.

Elles supposent d’être qualifiées de créances postérieures mais cela ne suffit pas car elles doivent être utiles et régulières. Le juge tient parfois compte d’avantages du fait générateur de la créance plutôt que de la date de la naissance de l’acte proprement dit⁶⁸.

En matière contractuelle, s’il y a exécution tardive d’un contrat, postérieurement au jugement d’ouverture, qui entraîne des pénalités de retard à la charge du débiteur, ces dernières seront considérées comme des créances postérieures alors

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que le contrat est antérieur au jugement. En effet, le fait générateur de la pénalité de retard est né lors de la constatation du retard.

En revanche pour des cotisations de sécurité sociale impayées postérieurement, on considère que bien qu’elles aient été exigibles postérieurement au jugement d’ouverture, la cotisation correspond à une période antérieure et constituent ainsi des créances antérieures.

Ce sont les créances nées du déroulement de la procédure, au cours de la période d’observation ou en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pendant cette même période. Ex : la créance de l'avocat qui défend le débiteur pendant la procédure est une créance postérieure élue. Liens directs avec la procédure ouverte ou avec l’activité économique du débiteur. Les dettes extérieures devraient donc être rejetées. De plus, ce régime prioritaire doit se limiter aux créances nées pendant la période d’observation.

Sont exclus du traitement privilégié, même si elles sont nées après le jugement d’ouverture, les créances qui n’ont aucun lien avec l’exploitation de l’entreprise ou la procédure.

De plus, Il faut que les créances soient nées régulièrement et prendre leur source dans un acte du débiteur accompli dans le cadre de sa compétence.

La régularité est-elle liée à la poursuite de l'activité ? C'est la réponse affirmative qui s'impose logiquement mais le texte englobe en la matière les actes pour les besoins du déroulement de la procédure. Le débiteur ayant accompli un excès de pouvoir dans la conclusion de l’acte à l’égard du créancier, empêche ce dernier de se retourner contre lui dans le cadre du régime sur les créances postérieures puisque celle-ci est irrégulière.

Si la créance répond au critère d'antériorité, de nécessité et de régularité, elle devra bénéficier d'un paiement prioritaire assorti de privilèges.

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b- un paiement prioritaire assorti d’un privilège

Ces créances sont normalement payées à l’échéance, elles ne subissent pas de restriction aux droits antérieurs, d'où la possibilité de les payer immédiatement.

Le créancier le plus diligent doit être payé en premier et des saisies entre les mains du débiteur peuvent être opérées. Encore faut-il que les fonds soient disponibles. En cas d'insuffisance, un concours s’organise entre les créanciers s’ils réclament tous en même temps leur créance. D'où la nécessité d'un classement des créances postérieurs.

Cependant en droit Marocain et à la différence du droit Français on constate l`absence d`un classement. Le législateur Français établit dans l`article 622-7 du code de commerce un classement des créances postérieurs. Toutefois, le législateur Marocain dans l`article 575 s`est contenté de stipuler la priorité des créances nées après le jugement d`ouverture et pendant la période d`observation sans procéder à aucun classement.

Pour bénéficier de la conservation de ce privilège, la créance postérieure impayée doit avoir été portée à la connaissance du syndic ou de l’administrateur dans un délai d’un an à compter de la fin de la période d’observation, pour éviter qu’une éventuelle répartition soit remise en cause par l’apparition d’un passif ultérieur.⁶⁹

Le privilège est organisé différemment selon le type de procédure mise en œuvre. Cette différence vise les créances assorties de sûretés que l'on va sacrifier d'avantage quand elles sont impliquées dans une procédure de liquidation judiciaire, de redressement judiciaire.

L`article 622-17 3° du code de commerce Français précise ce classement :

69 Article 622-17 al 4 du code de commerce Français.

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a. Le privilège de paiement s’opère en tenant compte de certains créanciers antérieurs qui bénéficient d’une dérogation en leur faveur. Ces créanciers bénéficiant d'une super priorité sont les salariés (garantis par un super privilège mais uniquement pour les 60 derniers jours de salaire), les créances antérieures garanties par le privilège des frais de justice mais depuis l'ord.2008, on y intègre les créance postérieures aux frais de justice, les créances garanties par le privilège de new money dont bénéficient les créanciers antérieurs quand ils ont alloué des crédits/de la trésorerie dans le cadre d’une procédure de conciliation.

b. Le second classement va être établi au sein même des créances postérieures. Parmi elles viennent en tête les créances postérieures de salaires, les frais de justice, les créances postérieures résultant de frais bancaires etc.

On paie ensuite les créances de salaire postérieures non-prises en charge par l’AGS⁷⁰, les frais de justice postérieurs, les créances postérieures résultant de prêts bancaires et de la continuation des contrats en cours.

Les sommes résultant des garanties de certaines catégories de salaire.

Enfin les autres créances postérieures élues (cotisations de sécurité sociale, autres contrats, créances délictuelles etc.).

L’ensemble de ces créances postérieures élues perdent ce privilège si elles n’ont pas été portées à la connaissance du mandataire ou de l’administrateur.

Dans le document Procédures de redressement judiciaire à l`épreuve de la Jurisprudence (Page 33-44)