: Etablissement de l’actif

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a. Le privilège de paiement s’opère en tenant compte de certains créanciers antérieurs qui bénéficient d’une dérogation en leur faveur. Ces créanciers bénéficiant d'une super priorité sont les salariés (garantis par un super privilège mais uniquement pour les 60 derniers jours de salaire), les créances antérieures garanties par le privilège des frais de justice mais depuis l'ord.2008, on y intègre les créance postérieures aux frais de justice, les créances garanties par le privilège de new money dont bénéficient les créanciers antérieurs quand ils ont alloué des crédits/de la trésorerie dans le cadre d’une procédure de conciliation.

b. Le second classement va être établi au sein même des créances postérieures. Parmi elles viennent en tête les créances postérieures de salaires, les frais de justice, les créances postérieures résultant de frais bancaires etc.

On paie ensuite les créances de salaire postérieures non-prises en charge par l’AGS⁷⁰, les frais de justice postérieurs, les créances postérieures résultant de prêts bancaires et de la continuation des contrats en cours.

Les sommes résultant des garanties de certaines catégories de salaire.

Enfin les autres créances postérieures élues (cotisations de sécurité sociale, autres contrats, créances délictuelles etc.).

L’ensemble de ces créances postérieures élues perdent ce privilège si elles n’ont pas été portées à la connaissance du mandataire ou de l’administrateur.

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A partir du jugement d’ouverture, le patrimoine du débiteur est frappé de certaines immobilisations et en même temps, il est soumis à une administration contrôlée. Il s’agit de reconstituer autant que possible l’actif de ce patrimoine, tout en préservant celui-ci des revendications effectuées par certains partenaires du débiteur.

En matière de redressement, seule subsiste la possibilité de revendication. La revendication de l'actif sous-entend que certains actes ont été accomplis frauduleusement par le débiteur au bénéfice de certains créanciers et ce, durant la période suspecte (entre la date de CDP et la date d'ouverture) qui est soumise à des conditions strictes.

Le seul instrument de préservation de l'actif est la possibilité pour le débiteur de se défendre contre certaines actions en revendications accomplies par les créanciers. Cette action est la même en matière de continuation ou de liquidation.

1- Suspension des poursuites

Le jugement d’ouverture des procédures de traitement des difficultés de l’entreprise produit des effets sur la situation juridique des créanciers.

Ces effets sont relativement contraignants pour les créanciers puisque, par exemple, il est interdit au débiteur de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture.

Les dettes non-échues ne deviennent pas exigibles par le seul fait de la procédure collective. L'exigibilité immédiate des créances n'intervient qu'en matière de liquidation judiciaire. Cette interdiction concerne aussi bien la liquidation que le redressement judiciaire. Elle est d'ordre public et ce maintien du terme va profiter au débiteur. Tant que la créance n'est pas échue, il ne peut y avoir d’action contre le débiteur.

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a- l’interruption ou l’interdiction des poursuites individuelles

L`article 653 du code de commerce Marocain prévoit l’interruption ou l’interdiction des poursuites individuelles de la part des créanciers à partir du jugement d'ouverture afin d'éviter une dispersion prématurée des biens du débiteur mais cet arrêt des poursuites ne vaut cependant qu’à l’égard du débiteur lui-même et non de ses propres débiteur.

De même, l`article 622-21 du code de commerce Français interdit ou interrompt ou toute action en justice de la part de tous les créanciers après le jugement d'ouverture.

Les actions interrompues à l’égard du débiteur sont :

- Celles qui tendent à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent

- Celles tendant simplement à la fixation de créances incertaines, assimilées à une action tendant au paiement d’une somme d’argent - Les actions en résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une

somme d’argent.

L`article 653 vise également l’arrêt ou l’interdiction de toute interruption des voies d’exécution tant sur les meubles que sur les immeubles sauf lorsque ces voies d’exécution ont déjà produit leur effet à l’égard du créancier saisissant. La saisie-attribution emporte attribution de la créance saisie au bénéfice du créancier.

C`est ce qui ressort d`ailleurs d`un arrêt rendu par la cour de cassation le 12/12/2007, dont la cour a déclaré l`irrecevabilité d`une action judiciaire initiée par un créancier après l`ouverture de la procédure de redressement judiciaire tendant au paiement de sa créance antérieure⁷¹. De même dans

71 2006 /1/3/1242 ددع ر تل فلمل ف 2007/12/12 ر تب ضقنل م م نع رد صل 1214 ددع ر ق

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un autre arrêt la cour de cassation a interdit toute voie d’exécution sur les meubles d`un débiteur en redressement judiciaire pour non-paiement de sa dette⁷².

Le principe de l’arrêt des poursuites a pour objet de permettre au débiteur pendant la période d’observation de reconstituer sa trésorerie et de trouver des solutions de redressement.

b- l’interdiction des inscriptions et des publications de sûretés

Il s'agit de prendre des sûretés sur les biens du débiteur. Ce principe s’applique aussi bien aux meubles qu’aux immeubles. Le créancier perd le droit de publier sa sûreté et l’acte qui a été conclu.

Cette interdiction ne vise que les premières inscriptions et non les inscriptions en renouvellement ou celles qui régularisent une inscription provisoire. Sont aussi visés les actes et décisions judiciaires, translatifs ou constitutifs de droits réels.

La jurisprudence a confirmé cette règle à plusieurs reprises, Par conséquent, on ne peut plus inscrire au fichier central des hypothèques, une vente immobilière, à compter du jour où a été prononcé le jugement d'ouverture et à condition qu’ils n’aient pas obtenu date certaine avant le jugement d’ouverture.

Le créancier ne peut donc plus publier son droit après le jugement d’ouverture.

Un droit non-publié, en la matière, est un droit inopposable aux tiers.

c- l’arrêt du cours des intérêts

L'arrêt du cours des intérêts constitue une facilité de trésorerie pour les entreprises concernées. On simplifie le calcul du passif pour éviter de l'aggraver par le cours des intérêts d'emprunt.

722004 /1/3/956 ددع ر تل فلمل ف 2006/09/20 ر تب ضقنل م م نع رد صل 933 ددع ر ق

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Cette règle s’applique à toutes les catégories de créances antérieures, qu’elles soient privilégiées ou chirographaires, et à tous les intérêts qu'ils soient conventionnels ou légaux et même aux intérêts de retard. A compter du jugement d’ouverture, les intérêts ne courent plus. Cette règle a été confirmée par la jurisprudence à plusieurs reprises, par exemple dans un arrêt rendu le 4/1/2006, la chambre commerciale de la cour de cassation a jugé que le cours des intérêts est arrêté dès l`ouverture de la procédure de redressement judiciaire.

De même l`article 621-48 du code de commerce Français confirme cette règle en énonçant :<< le jugement d'ouverture du redressement judiciaire arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations>>, Cependant il énonce une exception relative aux<< intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée à moins qu'il ne s'agisse des intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an ou de contrats assortis d'un paiement différé d'un an ou plus>>.

Par ailleurs, quelle est la position de la caution en la matière ?

L`article 662 du code de commerce Marocain répond clairement à cette problématique, en énonçant que les cautions, solidaires ou non, ne peuvent se prévaloir de l`arrêt des cours de intérêts prévu à l`article 659. De même, La Cour de Cassation Française dans son arrêt du 08 septembre 2015 répond de manière très affirmative : Quelle que soit la durée du prêt qu’elle garantissait, le cours des intérêts est arrêté à son égard.

2- La nullité de certains actes

Certains actes accomplis durant la période suspecte peuvent être annulés, On appelle « période suspecte » la période qui permet de remettre en cause tout acte effectué par une société en état de cessation des paiements.

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Son point de départ se situe entre la date de cessation des paiements et la date du jugement qui ouvre la procédure collective.

Cette période existe pour éviter une dissimulation d’une partie du patrimoine, une organisation d’insolvabilité, ou le favoritisme d’un créancier avantagé au détriment des autres en respect d’une égalité. C’est pour cela que sa date est essentielle.

La protection sous cette période se fera dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice afin de remettre en cause des actes d'appauvrissement ainsi que le favoritisme d’un créancier.

a- L'intérêt de la nullité

La nullité, retenue par le Dahir de 1996, emporte anéantissement rétroactif du contrat. Pour assurer l’égalité des créanciers, le législateur entend faire rentrer dans l’actif du débiteur les biens qui en étaient sortis frauduleusement, et les actes suspects peuvent être attaqués par des actions plus simples et plus efficaces que l’action paulienne : Les actions en nullité de la période suspecte.⁷³. Le produit des actions en nullité bénéficie non seulement aux créanciers mais à l’unité économique elle-même. La période suspecte permet ainsi de financer la continuation de l’activité de l’entreprise en remettant en cause les actes qui risquent de contrarier son redressement.⁷⁴

b- Les actes concernés

Le tribunal peut annuler tout acte à titre onéreux, tout paiement, toutes garanties de sûreté lorsqu'ils ont été effectués par le débiteur après la date de cessation des paiements. A titre d'exemple, la cour d'appel de commerce de Marrakech,

73 Georges Ripert, René Roblot , Traité de droit commercial To me II Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1986

74 Exposé sur << la période d`observation>>. Réalisé par Mohammed Benchekroun. .Universite Mohammed V Souissi rabat. 2014/2015.

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dans sa décision du 18 septembre 2001, a déclaré nulle la caution hypothécaire constituée pendant la période suspecte pour garantir une créance née deux ans auparavant, sans que ce décalage puisse être valablement justifié.

Toutefois, certaines garanties ou actes ne sont pas annulés comme le chèque, la lettre de change, le billet à ordre sauf si les personnes concernées savaient que l'entreprise était en cessation des paiements.⁷⁵

Le tribunal peut également annuler tous les actes à titre gratuit (la donation) ou les actes injustifiés comme la vente d'un actif à un prix dérisoire, le remboursement d'une dette non encore échue, la constitution de la garantie après naissance de la créance.

3- Restrictions aux droits du vendeur de meubles

Le droit commun offre en principe au vendeur de meubles impayé, toute une série de solutions pour contraindre le débiteur-acheteur au paiement. Il pourra exercer un droit de rétention en cas de paiement comptant, une action en résolution du contrat, un privilège sur le prix de la chose vendue , un droit de revendiquer le bien qui serait encore entre les mains de l'acheteur mais ces instruments ont été partiellement sacrifiés par le droit des procédures collectives.

Il s'agit d'établir un compromis entre les garanties apportées par le Code civil en matière de meuble et les droits des créanciers du débiteur.

Le vendeur peut exercer son droit de rétention et ceci peu importe que la propriété ait été ou non transférée. Le vendeur qui n’a pas été payé et dispose encore de la marchandise a le droit d`exercer son droit de rétention. Le syndic ou le débiteur peut alors réclamer l'exécution du contrat (livraison du meuble si celle-ci est avantageuse pour le débiteur).

75ELHAMMOUMI. A, 2008, droit des difficultés de l’entreprise, rabat, librairie dar-assalam, 3ème éd ition,

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En revanche, si l’exécution du contrat n’est pas demandée par le débiteur, le vendeur qui n’a pas été payé peut alors invoquer le non-paiement pour obtenir la résolution de plein droit du contrat. S’il a reçu des acomptes, il devra les restituer mais s’il reçoit des DI en raison des préjudices résultant de la non -exécution du contrat, il devra les déclarer à sa créance et pourra différer la restitution des éventuels acomptes jusqu'au paiement des DI.

L`article 624 11° du code de commerce Français et 670 du code de commerce Marocain prévoient que si la marchandise a été livrée au débiteur-acheteur et qu’il a pris réellement possession du bien, le vendeur perd le droit dont il dispose à savoir le privilège du vendeur de meuble, le droit de revendication et le droit de résolution pour défaut de paiement du prix car une procédure collective étant ouverte⁷⁶, il se trouve sur un pied d'égalité avec les autres créanciers. Le vendeur ne peut plus revendiquer que dans la limite des dispositions des articles 624-12 à 624-18 du code de commerce Français et les articles 667 à 676 du code de commerce Marocain (exercice de l’action revendication).

On considère qu’il y a réellement livraison quand le meuble a été livré à un mandataire/commissionnaire du débiteur acheteur. Dans le cas contraire, on considère qu'il n'y a pas prise de possession. Il faut une véritable détention matérielle. De manière générale, il faut que le débiteur-acheteur en ait l'usage exclusif.

Si la résolution de la vente a été prononcée avant le jugement d’ouverture ou si une clause résolutoire a été mise en œuvre avant le JO, le débiteur-acheteur n’est plus qu’un détenteur précaire. Il doit alors restituer un bien dont il n'est pas propriétaire puisque la résolution du contrat a anéanti celui-ci⁷⁷.

76 Voir Article 573 al 4 du code de commerce Marocain.

77 Article 624-12 du code de commerce Français et article 669 du code de commerce Marocain.

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De même on admet la revendication si la résolution est prononcée après le jugement d’ouverture mais que l’action en revendication ou résolution a été intentée avant le jugement et ceci à condition que cette action en revendication/résolution ait été fondée sur une autre cause que le défaut de paiement du prix. En effet, dès l'ouverture de la procédure, les créanciers ne peuvent plus agir en résolution pour défaut de paiement du prix⁷⁸. Dans le cas contraire, elle peut se poursuivre.

La revendication ne peut pas être exercée si le prix a été payé immédiatement sur décision du JC. En revanche, la loi prévoit que celui-ci peut accorder un délai de règlement avec le consentement du créancier requérant. Ce dernier bénéficiera alors d’un privilège de paiement des créances postérieures alors qu'en réalité le prix du bien concerne une créance antérieure.

Si les marchandises ont disparu après le jugement d’ouverture, l'action du vendeur se répercute sur le prix. En effet, il devient créancier du prix et sa créance est considérée comme une créance postérieure. Son droit de revendication est alors considéré comme une créance postérieure.

En tout état de cause, la restitution est obligatoire quand l’administrateur ou le débiteur ne veut ou ne peut pas conserver le bien. Il faut alors considérer que la vente est résolue obligeant le vendeur à restituer le bien, les acomptes (sauf compensation avec une créance de dommages-intérêts). La créance est éteinte à concurrence de la valeur du bien qu’il a repris. Si la valeur de la créance est supérieure au bien (dépréciation du bien), le solde de la créance est déclaré au passif. Si la valeur de la créance est inférieure au bien restitué (bien usagé remis en état), le créancier devra restituer l’excédent à l'actif du débiteur.

78 Article 622-21 du code de commerce Français.

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Cependant, le vendeur, dans certains cas, peut se prévaloir d`une clause de réserve de propriété. Il s`agit d`une clause par laquelle le vendeur peut se réserver la propriété d’une chose tant que le prix n'est pas payé intégralement.

Par le biais de cette clause le vendeur peut demeurer propriétaire, encore faut-il qu'une telle clause ait été prévue au contrat au plus tard au moment de la livraison. Les vendeurs qui l’ont stipulée sont donc protégés. Le succès de cette clause a été immédiat, encouragé par la jurisprudence qui en a fait une garantie.

On a considéré que la clause pouvait se transmettre avec la créance.

L’introduction de cette clause peut présenter un avantage pour le vendeur qui, sécurisé, accorde plus facilement des délais de paiement au débiteur en difficulté (le vendeur peut transmettre la réserve de la propriété en cédant la créance) mais la pratique montre que c’est surtout une protection du créancier -vendeur. On considère que le vendeur ainsi sécurisé va continuer ses livraisons, qu'il accordera plus facilement des délais de paiement, et de cette manière, sera donc aussi bénéfique pour le débiteur⁷⁹.

La clause doit être écrite et stipulée au plus tard au moment de la livraison. Elle peut être rédigée dans le contrat proprement dit ou dans un contrat-cadre. La clause n'a pas à être répétée à chaque livraison bien que cette disposition soit préférable pour éviter les problèmes de preuve. Il suffit que la clause soit stipulée par écrit et de manière suffisamment apparente.

Cependant, l’acceptation de la clause par l’acheteur n’est pas nécessairement écrite puisque le vendeur pourra prouver par tout moyen, avec exactitude, l'acceptation. C'est un avantage, en particulier lorsque le rapport de force dans le contrat de vente n'est pas en faveur du vendeur (ex : vente à une centrale d'achat). Comme le vendeur n'a pas à prouver la stipulation écrite, il pourra s'opposer plus facilement au non-paiement de l'acheteur.

79 Article 624-16 al.2 du code de co mmerce Français et article 676 du code de commerce Marocain.

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Si la clause est conforme aux exigences légales, le vendeur pourra revendiquer dans les délais et formes prévus à propos de l'action en revendication. Toutefois, le syndic dispose du droit d’option concernant la continuation des contrats en cours et pourra conserver le bien mais il devra le payer avec l’autorisation du JC qui vérifiera que le bien est utile à l’exploitation de l’entreprise. Il pourra aussi éventuellement accorder des délais de paiement si le vendeur l’accepte. Si le contrat n’est pas continué, le bien devra être restitué et la créance sera éteinte à concurrence de la valeur du bien.

4-L’action en revendication

Dans le cadre d'une procédure collective, il est légitime que chaque propriétaire d'une chose se trouvant aux mains du débiteur recherche le paiement de la chose vendue, d'où la possibilité pour lui d'exercer une action en revendication qui s'applique surtout en matière de meubles. En matière immobilière, d'autres procédures permettent de clarifier qui est véritablement propriétaire du bien (la publicité foncière).

En matière mobilière, la possession jouant un très grand rôle, le propriétaire du meuble peut craindre durant la période d'incertitude de ne pas récupérer le meuble qui lui appartient mais on peut craindre aussi que les propriétaires de biens meubles profitent de cette période d’incertitude pour dépouiller le débiteur de son patrimoine. D’où l’obligation des propriétaires de revendiquer dans des conditions de forme et de délai rigoureuses, sans quoi leur droit de propriété sera inopposable à la procédure. Leurs biens seront comptés à l'actif du débiteur.

Cette règlementation s'explique également par le rôle que joue l'apparence. Les biens meubles détenus par le débiteur contribuent à sa solvabilité apparente. Il y a un équilibre à trouver entre la nécessité de protéger la propriété du bien meuble et la solvabilité apparente du débiteur. Il faut éviter que le redressement ne soit fondé sur des chimères.

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Tout bien meuble déposé chez le débiteur ou consigné chez lui à titre précaire, peut être revendiqué par le véritable propriétaire dans des conditions très strictes. Ce droit de revendication est paralysé tant que le plan de redressement est en cours d'exécution et que le débiteur exécute ses engagements. Cette possibilité de revendication vise le loueur d’objets mobiliers, le prêteur de biens et l’établissement de crédit dans le cadre du crédit-bail.

a-Conditions de fond de la revendication

Il faut prouver la propriété et que le bien est détenu à titre précaire par le débiteur. Le bien revendiqué doit se retrouver en nature chez le débiteur et il doit être individualisé à la date du jugement d'ouverture. Quand le bien été incorporé dans un autre bien par le débiteur : la récupération doit pouvoir se faire sans dommage pour le bien lui-même⁸⁰.

Un autre problème réside dans la question des choses fongibles qui se trouvent entre les mains du débiteur-acheteur et qui sont par définition interchangeables.

Dans ce cas, la revendication est conditionnée par l’existence de choses de même espèce et de même qualité dans les mains du débiteur mais cela ne joue que dans les contrats de vente assortis d’une clause de réserve de propriété⁸¹. Cette action en revendication, qu'elle porte sur le bien lui-même ou sur le prix, est soumise à un délai de 3 mois à compter du jugement d’ouverture.⁸²

A défaut de revendication dans le délai légal, le créancier est forclos, ce qui ne signifie pas que le débiteur a pour autant acquis la propriété du bien. Le créancier ne peut plus revendiquer, il peut juste déclarer sa créance et subir le sort des créanciers antérieurs, le bien devenant le gage des créanciers.

80 Voir article 673 du code de commerce Marocain.

81 Idem.

82 Article 667 du code de commerce Marocain.