P ERTINENCE DES AIDES À LA DÉCISION

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Partido dos Trabalhadores contra o Congresso Nacional e na qual se pede a declaração de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 21.

Tal emenda incluía ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias o art. 75, com a seguinte redação:

“Art. 75. É prorrogada, por trinta e seis meses, a cobrança da contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos e direitos de natureza financeira de que trata o art. 74, instituída pela Lei n° 9.311, de 24 de outubro de 1996, modificada pela Lei n° 9.539, de 12 de dezembro de 1997, cuja vigência é também prorrogada por idêntico prazo.

§ 1. Observado o disposto no § 6° do art. 195 da Constituição Federal, a alíquota da contribuição será de trinta e oito centésimos por cento, nos primeiros doze meses, e de trinta centésimos, nos meses subseqüentes, facultado ao Poder Executivo reduzi- la total ou parcialmente, nos limites aqui definidos.

§ 2°. O resultado do aumento da arrecadação, decorrente da alteração da alíquota, nos exercícios financeiros de 1999, 2000 e 2001, será destinado ao custeio da previdência social.

§ 3°. É a União autorizada a emitir títulos da dívida pública interna, cujos recursos serão destinados ao custeio da saúde e da previdência social, em montante equivalente ao produto da arrecadação da contribuição, prevista e não realizada em 1999.”

Como se vê, trata-se da emenda constitucional que prorrogou a cobrança da contribuição provisória sobre movimentação financeira, conhecida como CPMF. O Partido dos Trabalhadores apontava uma série de irregularidades na instituição de tal contribuição. Na

inicial, questionava que a proposta de emenda deveria ter-se originado na Câmara dos Deputados, em conformidade com o art. 64 da Constituição Federal de 1988, e não, como foi o caso, iniciada no Senado Federal. Afirmava ainda que o texto aprovado pela Câmara dos Deputados não fora o mesmo aprovado no Senado Federal, havendo afronta ao art. 60, § 2o da CF, que determina ser necessária a aprovação, em dois turnos, por três quintos, em ambas as casas do Congresso Nacional.

Outro argumento utilizado é o fato de que a criação de imposto mediante Emenda Constitucional fere o princípio da estrita legalidade tributária, inserto no art. 150, I, da Constituição Federal, o qual exige que lei ordinária, não emenda, crie o tributo. Argumentou também que as leis citadas no art. 75 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não se encontravam mais vigentes à época da promulgação da emenda constitucional n. 21, não se podendo prorrogar o nada, ensejando o fenômeno da repristinação.

Afora esses argumentos, o requerente afirmou que a instituição da CPMF feria o princípio da isonomia, posto que aqueles trabalhadores que recebem salário mediante depósito em conta corrente ver-se-iam tributados, enquanto que aqueles cuja auferição das verbas salariais não passa pelo depósito bancário estariam livres de qualquer contribuição sobre movimentação financeira. O princípio da não-cumulatividade, estabelecido no art. 154, I, da CF, também seria afrontado, visto que a CPMF tem por tendência a incidência em cascata. Tal contribuição também constituiria bitributação, visto que tem por base de cálculo a mesma base utilizada pelo Imposto de Renda e fato gerador idêntico ao Imposto sobre Operações Financeiras, o IOF.

Interessando mais de perto, alegou o PT que a CPMF confisca os salários, acarretando redução de salário do trabalhador, afrontando, a emenda, o art. 150, IV, da CF. Por fim, pediu o PT concessão de liminar para impedir a cobrança da CPMF.

Pois bem. A argüição de confisco tributário foi feita de maneira bem tímida. Requereu duas breves menções no decorrer do texto de uma inicial de dezenove páginas. Curiosamente, por ocasião da formulação dos pedidos, sequer foi reiterada expressamente. A petição se resume a pedir a declaração de inconstitucionalidade em função do desrespeito aos art. 60, § 2º , art. 150, I, e art. 154, I.

A impressão que se dá, ao se ler o texto, é que o argumento de ocorrência de confisco é apenas mais um num arsenal de argumentos tidos pelo requerente como mais fortes. Pode-se chegar a essa conclusão principalmente porque o requerente não apresentou uma justificativa para a caracterização da cobrança de CPMF como confiscatória.

Se o problema, como apontado pelo Partido dos Trabalhadores, é tão-só a incidência da CPMF sobre os salários depositados em conta corrente, igualmente o imposto da renda, que incide sobre as verbas salariais dos trabalhadores, reduzindo-as, seria confiscatório.

Numa concepção muito mais ampla, poder-se-ia dizer que todo tributo tem um quê de confisco, justamente porque o tributo se caracteriza pela apreensão de parcela da riqueza do contribuinte em proveito do Estado.

A fragilidade do argumento, como se percebe, é tão nítida, que nem mesmo os advogados dão-se ao trabalho de incluir, na formulação final dos pedidos, a infrigência ao art. 150, IV, da CF, que proíbe efeito de confisco, como fundamento para a declaração de inconstitucionalidade pretendida.

Não é que não houvesse, nesse caso, melhor fundamento para um pedido de reconhecimento de confiscatoriedade da CPMF. Tome-se o mesmo exemplo da incidência sobre salários. O Imposto de Renda, como sabido, isenta os contribuintes que ganham até um determinado limite. Essa limitação pode bem ser encarada não como um beneplácito legislativo, que beneficia determinadas pessoas, mas como uma decorrência do princípio da

capacidade contributiva e em virtude da preservação de um mínimo vital, sem o qual o cidadão não tem condições de sobrevivência. A CPMF, ao contrário do Imposto de Renda, pode incidir sobre o mínimo vital se o contribuinte houver depositado seus recursos em conta corrente. A CPMF, nesse sentido, seria mais agressiva que o Imposto de Renda. Essa possibilidade de incidência da contribuição provisória sobre valores que constituem o mínimo vital intributável poderia ser alegada como fundamento de um efeito confiscatório, mas num entendimento de confisco que se afasta da doutrina tradicional.

No entanto, o que deve ser digno de nota é uma certa conceituação de confisco que descansa, implícita, nos argumentos trazidos à baila pelo Partidos dos Trabalhadores. A doutrina dominante entende ser o confisco o aniquilamento da capacidade contributiva ou, quando menos, uma retirada substancial de parcela de riqueza dos contribuintes.89 Quando, por seu turno, o Partido dos Trabalhadores argumenta que a CPMF, cuja alíquota é de 0,38% (trinta e oito centésimos por cento), constitui um tributo apto a gerar efeitos confiscatórios, está, de um certo modo, reconhecendo que para a tipificação de um tributo como confiscatório não há a necessidade de aniquilamento da capacidade contributiva, nem mesmo de retirada substancial das riquezas dos contribuintes.

Noutras palavras, admitindo-se como confiscatório um tributo que extraia dos contribuintes meros centavos –– embora, frise-se, o valor do tributo a ser pago é fruto não apenas da alíquota, mas também da base de cálculo; ou seja, se a movimentação for de milhões, a CPMF sobre ela incidente será bem mais vultosa –– e adote uma alíquota de

89

Nesse sentido, cf. BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. 7. ed. Atualização de Misabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 564; CASTILHO, Paulo César Bária de. Confisco Tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.39; MELO, José Eduardo Soares de. Direitos fundamentais do contribuinte. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva(Coord). Direitos Fundamentais

do Contribuinte. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 286; HORVATH, Estevão. O princípio do não- confisco no Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2002, p.40-41; TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos humanos e a tributação: Imunidades e Isonomia. V. 3. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 126 e seguintes.

apenas 0,38% (trinta e oito centésimos por cento), se está, na verdade, afastando de uma concepção de confisco radicada num quantum confiscado. Está-se remando contra a maré. Todavia, a essa outra concepção de confisco, menos quantitativa, que pode ser extraída –– praticamente intuída –– de uma análise dos argumentos aduzidos pelo Partidos dos Trabalhadores, não se deu o devido crédito.

A pouca atenção ao argumento sobre o caráter confiscatório da CPMF também pode ser encontrada nos votos proferidos pelos ministros do Supremo Tribunal Federal.

Essa Ação Direta de Inconstitucionalidade gerou um interessantíssimo debate sobre o processo legislativo e sobre a possibilidade de instituição de tributos mediante emenda constitucional.

Inicialmente, examinou-se a pertinência da concessão de medida cautelar para impedir a cobrança da CPMF. O ministro relator, Octavio Gallotti, em seu voto, contestou um a um os pontos levantados pelo Partido dos Trabalhadores. Afirmou o relator que nada impede que a tramitação de emenda surja no Senado Federal, em conformidade com o art. 60, I, da CF; argumentou que a repristinação das leis temporárias mencionadas no art. 75 das Disposições Constitucionais Transitórias, artigo esse incluído pela emenda n. 21, também é possível e as alterações no texto aprovadas pela Câmara dos Deputados não modificaram substancialmente o teor da emenda.

O relator afastou a hipótese de afronta a isonomia, pois que a CPMF atinge igualmente os contribuintes em “condições objetivas análogas”. E, em virtude de todos esses argumentos, negou a cautelar.

O ministro Nelson Jobim, após discorrer sobre o processo legislativo, entendeu que a mudança provocada pela Câmara dos deputados alterou significativamente o texto aprovado no Senado Federal, votando a favor do deferimento da cautelar para suspender o §3o do art. 75 do ADCT. Por sua vez, o ministro Ilmar Galvão entendeu que a Emenda

Constitucional não pode criar tributo, restrito a lei ordinária. Além do mais, o tributo precisa de um sinal de riqueza, inexistente na CPMF, tendo concluído pelo deferimento in totum da cautelar.

O ministro Marco Aurélio Mello também se manifestou a favor do deferimento da cautelar, fundamentando na necessidade de lei ordinária para instituição da CPMF, na alteração efetiva do texto pela Câmara dos Deputados e no caráter cumulativo da contribuição. Reconhecendo também que o texto aprovado pela Câmara não foi submetido à nova votação no Senado Federal, apesar de ter excluído parte do §3o do art. 75 do ADCT, o ministro Sepúlveda Pertence deferiu a liminar apenas para suspensão do art. 75, §3o, do ADCT. Seguiram o voto do ministro Nelson Jobim os ministros Sydney Sanches e Néri da Silveira. Também se manifestou a favor do deferimento da suspensão, a título de medida cautelar, do já mencionado §3o, do art. 75 do ADCT, o ministro Moreira Alves.

Na decisão final, que teve como relatora a ministra Ellen Gracie, os ministros declararam a inconstitucionalidade do art. 75, §3o, do ADCT.

No que se refere ao confisco, limitou-se o ministro Gallotti, relator da cautelar, a dizer, simplesmente, que não se há de falar em confisco, dada a modicidade da alíquota de contribuição, sendo seguido pelos demais. A ministra Ellen Gracie, quando do relatório final, expressou sua concordância com esse argumento esposado pelo ministro Gallotti, com o qual concordaram os demais ministros do STF.

Novamente se está diante de uma concepção de confisco presa à definição de alíquotas, sem sequer cogitar de analisar todo o aspecto material-quantitativo dos tributos, o qual engloba, além da alíquota, a base de cálculo, a escolha de signo presuntivo de riqueza, a capacidade contributiva do contribuinte etc. Essa posição manifestada pelo STF está distante da proposta subentendida na petição inicial: a de que tributos com alíquotas baixas podem ser confiscatórios. Não houve, portanto, grandes novidades a respeito desse ponto: de uma tímida

concepção diferente, implícita na inicial da ADIN, voltou-se à concepção tradicional, sem que a matéria fosse apreciada com maiores delongas.