DROIT DES OBLIGATIONS ET COUPURE DU CONTRAT

Voici tout d'abord quelques considérations concernant les règles de rattachement appliquées dans le domaine obligationnel.

Je ne vous apprends certes rien de nouveau en rappelant que la loi fédérale du 25 juin 1891 sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour (LRDC), qui constitue notre code succinct, pour ne pas dire squelettique, de droit international privé, ne con-tient aucune disposition quelconque au sujet du droit régissant les contrats. C'est ainsi la jurisprudence qui a dû remédier aux carences de la loi.

A cet égard, elle s'est inspirée dans une large mesure de la théorie de l'autonomie de la volonté, tout en lui apportant, selon les époques, certaines restrictions découlant notamment du morcellement, res-pectivement de la coupure générale ou spéciale du contrat. L'auto-nomie de la volonté est la théorie, formulée déjà au XVIe siècle par Dumoulin, selon laquelle les contrats doivent être régis par la loi choisie expressément ou tacitement par les parties.

Dans l'hypothèse où les co-contractants ont fait une professio j1,tris, ont désigné et précisé expressément la loi qui devait être appliquée à leur convention, la solution est fort simple. Mais rares

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sont les cas où les intéressés ont énoncé une telle professio fitris.

Le plus souvent ils ont omis d'y songer, et c'est alors que la situa-tion se complique. En effet, la notion ·d'autonomie de la volonté implique que l'on doit appliquer la loi que les parties auraient choisie, si elles avaient porté leur attention sur ce point. Ainsi, il convient de rechercher la volonté présumée des intéressés, et pour découvrir cette volonté tacite on recourt à une gamme de présomp-tions, d'ailleurs assez artificielles, découlant du lieu de conclusion ou d'exécution du contrat, de la nationalité ou du domicile des contrac-tants, ou de la localisation du for saisi du litige.

L'autonomie de la volonté a atteint son apogée en Europe au cours du siècle dernier et jusqu'au début du XXe siècle. Elle représente le corollaire, en droit international privé, du principe de droit interne, consacré déjà par l'article 1134 du Code Napoléon, qui implique que la convention constitue la loi des parties. De même que les contractants ont une liberté totale pour déterminer le contenu de leurs obligations, de même on leur concède le pouvoir discrétionnaire de désigner la loi applicable à leur contrat. Mais depuis une époque relativement récente, l'un et l'autre de ces principes ont subi certaines restrictions, et aujourd'hui la volonté des parties n'est plus aussi souveraine que par le passé.

Ces limitations découlent du morcellement du contrat et de sa coupure. On considère, en effet, qu'un contrat ou un rapport juri-dique ne saurait constituer une entité globale indissoluble dont tous les éléments seraient soumis à une seule et même loi, et qu'il est nécessaire de procéder à un certain « morcellement » ou sub-division du contrat, ce qui implique que les différents éléments du rapport juridique peuvent être régis par des lois différentes et ne sauraient donc relever d'une loi unique. A cet égard, le morcelle-ment ou la division du contrat a pour conséquence de séparer, dis-tinguer et individualiser les différents éléments suivants : capacité de contracter, forme, conclusion et effets du contrat.

Ainsi la capacité de contracter et la forme des contrats suivent leurs propres règles de rattachement. L'une est régie impérative-ment par la loi personnelle des parties, et non par la loi applicable au contrat, et l'autre est soumise à la lex loci actus. Ces deux éléments échappent donc à la volonté des parties.

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De même la distinction entre la conclusion et les effets du contrat, en vertu de la notion de la coupure générale, implique que seuls les effets du contrat sont soumis à la loi choisie par les parties, alors que toutes les questions concernant sa formation sont régies impérativement par la loi du lieu de conclusion.

Enfin à certaines époques les tribunaux ont été jusqu'à appliquer la théorie de la coupure spéciale dont il résulte qu'en ce qui concerne les effets des contrats bilatéraux, chaque partie contractante peut être soumise à une loi différente.

La jurisprudence du Tribunal fédéral, dans le domaine des conflits de lois concernant les obligations, a considérablement varié depuis une trentaine d'années. Cette évolution jurisprudentielle peut être résumée en trois périodes successives.

a) Dans sa jurisprudence initiale qui s'étend jusque vers 1934, le Tribunal fédéral a adopté le système de la coupure générale séparant d'une part la conclusion, et d'autre part les effets du contrat, solution qui est également celle des Cours anglaises.

Les conflits sur la conclusion du contrat (c'est-à-dire concernant sa validité, son illicéité, l'existence ou l'absence d'une cause ou de vices du consentement, etc.) sont régis impérativement et d'office par la loi du lieu de conclusion, quelle que soit la volonté des parties.

Seuls les effets du contrat (soit les questions relatives à son exécution ou inexécution, à sa résiliation, aux dommages-intérêts, à la demeure, etc.) sont régis par la loi choisie par les parties; ce choix pouvant intervenir aussi bien lors de la signature du contrat qu'ultérieurement et même en cours de procès. Ainsi, en ce qui con-cerne les effets du contrat, le Tribunal fédéral applique intégrale-ment la théorie de l'autonomie de la volonté.

A défaut de professio fur1:s expresse, c'est-à-dire lorsque les par-ties n'ont pas précisé la loi qu'elles entendaient choisir, le Tribunal fédéral recherche alors la volonté présumée des intéressés tout en accordant une grande importance à la lex loci executionis.

Si le lieu d'exécution des prestations réciproques n'est pas loca-lisé dans le même Etat, l'on applique alors la notion de la coupure spéciale, qui a été développée par certaines juridictions allemandes,

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ce qui implique que les effets du contrat seront régis par une loi différente pour chacune des parties.

b) Depuis 1934, la jurisprudence fédérale commence à se modi-fier et cette évolution s'accentue par la suite.

Le Tribunal fédéral continue, comme dans la période précé-dente, d'une part à maintenir la coupure générale, d'autre part à soumettre les effets du contrat à la loi expressément choisie par les parties.

Par contre, en l'absence d'une professio f'uris formelle, il aban-donne la théorie de l'autonomie de la volonté et ne recherche plus l'intention présumée ou la volonté hypothétique des intéressés. Il applique désormais le droit du pays avec lequel le contrat se trouve dans le rapport territorial le plus étroit 1 . Il est exact que le résultat pratique est identique, étant donné que le Tribunal fédéral accorde toujours, comme par le passé, une importance prépondérante à la lex loci executionis. Mais la justification juridique de la prédomi-nance de cette loi s'est modifiée; elle découle dès lors d'un critère objectif et non plus subjectif. Si le Tribunal fédéral continue à appliquer en règle générale, et à défaut d'indices contraires, la loi du lieu d'exécution, c'est parce que cette loi est celle du pays avec lequel le contrat se trouve dans le rapport territorial le plus étroit, et non plus pour le motif que ce droit correspondrait à l'intention présumée des parties. Par là on s'est borné à modifier l'argumenta-tion, mais on n'a pas touché au résultat.

Par ailleurs, le Tribunal fédéral abandonne le système de la coupure spéciale, la théorie dite de la division des effets des contrats bilatéraux, consistant à déterminer séparément le droit applicable aux obligations de l'une des parties, et la loi régissant les obligations de l'autre contractant. Il dégage et introduit la notion de la prestation dite caractéristique ² ; ainsi, en matière de contrats bilatéraux, il prend dès lors uniquement en considération celle des deux obligations qui est caractéristique pour déterminer la loi applicable.

1 JdT 1935, 75; 1946, 530, etc.

2 RO 67 II, 181.

DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ 97 c) Enfin, depuis 1952, la jurisprudence évolue encore pour atteindre sa phase actuelle et, semble-t-il, définitive. Dans l'arrêt Chevalley-Genimportex 1, le Tribunal fédéral a condamné le prin-cipe de la coupure générale du contrat; il a abandonné la distinc-tion entre conditions de validité d'une part, et effets du contrat d'autre part.

Désormais, l'intégralité du contrat - sa conclusion comme ses effets - est régie par une loi unique. Cette loi est celle qui a été choisie par les parties. A défaut de choix exprès des parties, ce sera la loi du lieu avec lequel le contrat a le lien territorial le plus étroit.

Ainsi, en l'absence d'une professio juris dans le contrat, on applique un critère objectif sans rechercher la volonté tacite ou hypothétique des parties.

Ceci à tel point que le Tribunal fédéral a précisé dans cet arrêt que les parties n'ont pas la possibilité de faire une élection de droit en cours de procès, de se mettre d'accord sur l'application de telle ou telle loi après l'introduction de la procédure; le tribunal doit examiner d'office la question du droit applicable, quelle que soit l'opinion des parties à cet égard.

Toutefois, dans un arrêt Künzle prononcé en 1953 ^{2 ,} le Tribunal fédéral a réexaminé cette question et a accordé aux parties la possibilité de faire une élection de droit en cours de procès.

Par la suite, le Tribunal fédéral a accentué encore le caractère strictement objectif du critère à appliquer à défaut d'une professio furis.

Dans un arrêt Guaranty AG. de 1955 3 , il a précisé que le contrat est régi par les prescriptions de droit matériel interne de la loi de l'Etat avec lequel le rapport juridique litigieux a le lien territorial le plus étroit, et cela lors même que la législation de l'Etat étranger ainsi désigné comporterait dans son propre droit international privé une règle de rattachement renvoyant au droit suisse ou au droit d'un troisième Etat. C'est donc le rejet du renvoi dans le domaine obligationnel des conflits de lois.

1 RO 78 II, 74.

2 RO 79 II, 295.

3 JdT 1956, 248.

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L'état de faits était le suivant : un contrat de vente avait été conclu à Zurich entre la société suisse Guaranty AG. avec siège à Zurich, et la société yougoslave Astra ayant son siège à Zagreb.

Aux termes de ce contrat, Astra s'était engagée envers Guaranty AG. à payer 60 millions de lires à un tiers à Milan par l'entremise du clearing italo-yougoslave; en contrepartie, Guaranty AG. devait verser à Astra 80.000 $ libres.

Le Tribunal fédéral jugea que c'était le droit italien qui était applicable à ce contrat, étant donné que le lieu d'exécution de la prestation caractéristique se trouvait à Milan. Or, les règles de rattachement de la législation italienne, c'est-à-dire l'article 25 des dispositions préliminaires du code civil italien, renvoient au droit du lieu de conclusion, en l'espèce Zurich.

Néanmoins, le Tribunal fédéral appliqua, en définitive, le droit matériel italien, le droit de fond italien, et excl,ut le renvoi en faveur de la législation suisse. A cet égard, il releva et précisa que du moment que l'on part de l'idée que le juge suisse doit appliquer le droit de l'Etat avec lequel le rapport de droit considéré a le lien territorial le plus étroit, en l'espèce et en règle générale la loi du lieu d'exécution, cette solution repose sur l'idée que l'ordre juridique dudit Etat est le plus indiqué, et c'est le droit de fond de cet Etat qui est ainsi visé. En conséquence, ce serait déformer et abandonner cette notion si l'on renonçait à l'application de la loi ainsi déter-minée, parce que dans cet Etat il existe une règle de rattachement qui renvoie au droit suisse ou désigne celui d'un autre Etat.

En définitive, la jurisprudence fédérale actuelle, telle qu'elle résulte des arrêts Chevalley 1 , Energon 2 , In tra Handels AG. 3,

Künzle 4 , Guaranty AG.5, Productos AG.6, Kredit- und Verwaltungs-bank Zug AG.7, qui s'échelonnent entre 1952 et 1956, peut être schématisée comme suit :

i RO 78 II, 74.

2 RO 78 II, 145.

3 RO 79 II, 165.

4 RO 79 II, 295.

6 RO 81 II, 391.

6 RO 81 II, 175.

' RO 82 II, 129.

DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ 99 un seul droit, une loi unique est applicable à l'intégralité du contrat, à sa formation aussi bien qu'à ses effets (c'est donc le rejet de la coupure du contrat);

cette loi est la loi désignée expressément par les parties soit lors du contrat, soit ultérieurement en cours de procès (admission de l'autonomie de la volonté);

à défaut de professio fit.ris expresse, ce sera la loi du pays avec lequel le contrat se trouve dans le rapport territorial le plus étroit (rejet ou restriction de l'autonomie de la volonté);

dans la règle, ce sera la loi du lieu d'exécution, et parfois la loi

<lu domicile du débiteur;

pour les contrats bilatéraux, ce sera la loi du lieu d'exécution de la prestation caractéristique (ou quelquefois la loi du lieu du domicile du débiteur de cette prestation dite caractéristique); notam-ment dans la vente, la prestation caractéristique est celle du ven-deur et ainsi le contrat sera régi par la loi du lieu où le venven-deur doit exécuter son obligation; pour le mandat, c'est la prestation du mandataire; pour le prêt, c'est celle du prêteur;

c'est la lex fori (loi suisse) qui détermine l'endroit où se trouve le lieu d'exécution;

la capacité des parties et la forme des actes juridiques restent soumises à leurs règles de conflit propres ;

les principes d'ordre public du droit suisse sont réservés;

le renvoi n'est jamais appliqué.

Voilà donc le résumé de lege lata de la jurisprudence actuelle dans ce domaine.

Quelle appréciation peut-on émettre de lege ferenda, quelles adjonctions ou modifications pourrait-on éventuellement suggérer?

La première constatation qui s'impose, c'est de devoir recon-naître la valeur intrinsèque fondamentale et indiscutable des prin-cipes que la jurisprudence a créés par voie de retouches successives.

Le rejet de la coupure du contrat est une solution excellente et témoigne, de la part du Tribunal fédéral, d'un souci louable de respecter l'unité du contrat. Et la détermination de la loi applicable, déjà délicate lorsque celle-ci est unique, devient inutilement

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pliquée dès l'instant où l'on envisage qu'elle pourrait se dédoubler par un phénomène de mitose juridique. '

De même, c'est absolument à juste titre que le Tribunal fédéral, en l'absence d'une professio fitris, applique un critère purement objectif, et non plus subjectif comme dans le passé. En effet, à défaut d'une stipulation expresse, il serait singulièrement téméraire de songer à rechercher l'intention hypothétique des parties. L'une des caractéristiques de l'homme, et de la gent féminine également, réside dans son indécision. Chacun a déjà peine à fixer sa décision;

aussi il me paraît illusoire de songer à déceler ou à scruter la pensée d'autrui, surtout compte tenu du fait que cette opération intervien-drait après coup, lors du procès, et non au moment de la conclusion du contrat.

De plus, la recherche d'une volonté présumée ou hypothétique constitue non seulement une gageure, mais encore une impossibilité absolue. En effet, par définition, une volonté hypothétique signifie une volonté qui ne s'est pas manifestée et qui n'a jamais existé;

elle ne peut donc en aucun cas être reconstituée.

Toutefois, il me semble que la jurisprudence lausannoise pourrait être réexaminée de lege ferenda, sous deux angles, c'est-à-dire d'une part en ce qui concerne le choix illimité accordé aux parties en cas de professio juris, d'autre part quant au critère du lien territorial étroit en l'absence d'une élection de droit.

En l'état actuel, les parties, lorsqu'elles font une professio j1,i,ris, jouissent d'un choix illimité,. d'une autonomie totale de volonté, et peuvent désigner n'importe quelle loi pour régir leur contrat, ce qui paraît un peu excessif.

Aussi, il serait souhaitable d'apporter une restriction à l'auto-nomie de la volonté des parties dans leur élection de droit. A cet égard, il faudrait prévoir que le choix des parties est restreint à un groupe de lois présentant un point de rattachement avec le contrat (loi du lieu de conclusion, du lieu d'exécution, du domicile ou de la nationalité des parties). C'est d'ailleurs la tendance qui commence à se manifester dans la doctrine moderne, anglaise et française.

A cet égard, le projet de réforme du code civil français prescrit que les contrats sont régis par la loi choisie par les parties cc dans un inté-rêt légitime», ce qui exclut un choix trop arbitraire des intéressés.

DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ .101 Ainsi - dans un contrat entre ressortissants suisses et français domiciliés en Italie, conclu en Allemagne et devant être exécuté en Angleterre - le choix des parties serait restreint à la loi suisse, française, allemande, italienne ou anglaise. Il n'y a, en effet, pas de raisons - ni en droit, ni en logique ou en équité - d'admettre le choix par les intéressés de la loi du Pérou, par exemple. Un tel choix, que l'on peut qualifier d'abusif, heurterait la notion fondamentale de la bonne foi qui doit être observée non seulement en droit interne, mais également en droit international privé.

En second lieu, examinons un instant le critère posé par le Tribunal fédéral en l'absence d'une professio furis.

Ce principe de l'application du droit du pays ayant le rapport local le plus étroit avec le contrat, présente l'avantage d'une très grande souplesse. Il permet de tenir compte de toutes les circons-tances particulières de chaque cas concret, de prendre en considé-ration tous les points de rattachement imaginables, tantôt le lieu d'exécution, tantôt le domicile des parties, le cas échéant le lieu de conclusion, la nationalité des parties ou la monnaie dans laquelle est libellé le contrat. Ainsi, selon les circonstances de fait de chaque espèce particulière, le juge pourra donner la prédominance à l'un ou l'autre de ces divers points de rattachement.

Mais le corollaire inéluctable de la souplesse de ce critère consiste dans son imprécision. Le Tribunal fédéral n'a pas précisé la loi applicable, il s'est borné à énoncer une règle de principe, un cadre général impliquant la possibilité de diverses solutions dans chaque cas. Il est exact qu'en règle générale le Tribunal fédéral considère que la loi qui possède le rapport territorial le plus étroit avec le contrat est celle du lieu d'exécution; mais alors pourquoi ne pas le préciser formellement une fois pour toutes ? Et il n'en reste pas moins que, dans certains arrêts, il a au contraire mis l'accent sur le lieu de domicile de l'une des parties et non sur le lieu d'exécution.

L'imprécision de ce critère est de nature à compromettre la sécurité du droit. Les plaideurs ne sauront jamais à l'avance quel est le point de rattachement - lieu d'exécution ou lieu de domicile - qui finalement fera pencher la balance pour la détermination de la loi applicable; et cet état d'incertitude planera et durera jusqu'au prononcé de la décision finale de l'instance fédérale. Pourquoi

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poser aux justiciables et à leurs conseils un problème impliquant plusieurs solutions différentes ? Est-ce peut-être parce que le domai-ne du droit fait partie des sciences dites idomai-nexactes ?

poser aux justiciables et à leurs conseils un problème impliquant plusieurs solutions différentes ? Est-ce peut-être parce que le domai-ne du droit fait partie des sciences dites idomai-nexactes ?