Droit à la liberté et à la sûreté - La privation de liberté en procédure pénale suisse:buts et

Selon l’art. 5 § 1, 1^ère phase, CEDH : « Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté ». Cette disposition consacre le droit fondamental de l’être humain à être protégé contre les atteintes arbitraires de l’Etat⁶⁴ à son droit à la liberté.⁶⁵

En proclamant le droit à la « liberté », l’art. 5 § 1, 1^ère phrase, CEDH vise la liberté individuelle dans son acception classique, c’est-à-dire la liberté

61 ACEDH BRAND c. Pays-Bas du 10 novembre 2004 § 65.

62 ACEDH BRAND c. Pays-Bas du 10 novembre 2004 § 65.

63 ACEDH BRAND c. Pays-Bas du 10 novembre 2004 § 66.

64 Que l’Etat commette une ingérence active ou passive, directe ou indirecte (i.e. liée à l’effet horizontal de la CEDH) ; cf. à ce sujet SUDRE, op. cit. 2015, p. 31 et ss.

65 ACEDH NADA c. Suisse du 12 septembre 2012 § 224 ; ACEDH JAMES, WELLS et LEE c. Royaume-Uni du 18 septembre 2012 § 187.

physique de la personne d’aller et venir. Il a pour but d’assurer que nul n’en soit dépouillé de manière arbitraire.⁶⁶

Le droit à la « sûreté » garanti par l’art. 5 § 1, 1^ère phrase, CEDH n’a pas ici un sens indépendant de celui du mot « liberté ».⁶⁷ L’expression le « droit à la liberté et à la sûreté » doit être entendue comme un tout. « Si le droit à la liberté garantit la personne contre l’arrestation ou la détention, le droit à la sûreté la protège contre les ingérences arbitraires de l’autorité publique dans cette liberté ».⁶⁸ Le droit à la sûreté constitue en effet le fondement de l’exigence selon laquelle toute privation de liberté doit se conformer à la loi et en particulier au principe de la sécurité juridique.⁶⁹

L’art. 5 § 1, 1^ère phrase, CEDH confère le droit à la liberté et à la sûreté à

« toute personne », c’est-à-dire à toute personne physique, peu importe son âge.⁷⁰ La garantie s’étend donc aussi bien aux mineurs⁷¹, qu’aux adultes. Elle vaut par ailleurs tant pour les personnes en liberté que pour celles qui sont détenues.

En effet, « Tout individu, en liberté ou détenu, a droit à sa protection, c’est-à-dire à ne pas être ou rester privé de sa liberté, sauf dans le respect des exigences du paragraphe 1 (5-1) et s’il se voit arrêté ou détenu, à bénéficier des diverses garanties des paragraphes 2 à 5 (art. 5-2, art. 5-3, art. 5-4, art. 5-5) dans la mesure où elles entrent en ligne de compte.»⁷²

Dans le cas de personnes détenues la garantie revêt ainsi la dimension du droit à la mise en liberté. Les personnes emprisonnées, quelle que soit la souplesse du régime de détention, ne sont en effet pas en liberté. Il en résulte d’ailleurs que les mesures disciplinaires dont elles feraient l’objet ne sauraient constituer une privation de liberté.⁷³ C’est sous réserve qu’à l’instar des mesures disciplinaires susceptibles de viser les militaires, les restrictions

66 ACEDH ENGEL et autres c. Pays-Bas du 8 juin 1976 § 58.

67 Christoph GRABENWARTER, European Convention on Human Rights, Commentary, 2014, p. 64, ch. 3 ; Emmanuel DECAUX, Pierre-Henri IMBERT, sous la direction de Louis-Edmond PETTITI, La Convention européenne des droits de l’Homme, Commentaire article par article, 2^ème édition, 1999, p. 190.

68 VELU, ERGEC, op. cit., 2014, p. 310, ch. 301.

69 GRABENWARTER, op. cit., 2014, p. 64, ch. 3.

70 GRABENWARTER, op. cit., 2014, p. 64, ch. 3.

71 ACEDH NIELSEN c. Danemark du 29 novembre 1988 § 58.

72 ACEDH WEEKS c. Royaume-Uni du 2 mars 1987 § 40.

73 VELU, ERGEC, op. cit., 2014, p. 313, ch. 33.

qu’elles comportent s’écartent nettement des conditions normales de la vie en détention selon le régime ordinaire.⁷⁴

Pour déterminer si l’art. 5 CEDH s’applique, la notion de privation de liberté est centrale. La jurisprudence de la CrEDH n’en offre aucune définition générale. Si elle préfère une approche au cas par cas, à la lumière de certains critères formulés au travers des cas d’espèce, elle a néanmoins circonscrit la privation de liberté comme comportant un aspect objectif et un aspect subjectif.⁷⁵

1. Aspect subjectif

S’il est acquis que l’absence de consentement valable à la privation de liberté consacre celle-ci, la question est alors de savoir si le consentement de l’individu à la privation de liberté la soustrait du champ d’application de l’art. 5 CEDH.

A l’occasion de l’arrêt des vagabonds DE WILDE, OOMS et VERSYP⁷⁶, la CrEDH a répondu par la négative :

« Le droit à la liberté revêt une trop grande importance dans une société démocratique au sens de la Convention, pour qu’une personne perde le bénéfice de la protection de celle-ci du seul fait qu’elle se constitue prisonnière. Une détention pourrait enfreindre l’art. 5 quand bien même l’individu dont il s’agit l’aurait acceptée. Dans une matière qui relève de l’ordre public au sein du Conseil de l’Europe, un contrôle scrupuleux, de la part des organes de la Convention, de toute mesure pouvant porter atteinte aux droits et libertés garantis, est commandé dans tous les cas. »

Dans cette affaire, la CrEDH avait considéré que le consentement implicite à l’internement avait pu être inspiré par la détresse ou une misère passagère⁷⁷.

74 VELU, ERGEC, op. cit., 2014, p. 313, ch. 304.

75 ACEDH STORCK c. Allemagne du 16 juin 2005 § 74.

76 ACEDH DE WILDE, OOMS et VERSYP c. Belgique du 18 juin 1971 § 65.

77 M. Jacques DE WILDE avait passé une grande partie de son enfance dans des orphelinats. Adulte, il s’était engagé dans la Légion Etrangère. Devenu invalide, il percevait à ce titre une rente et exerçait à l’occasion le métier d’ouvrier agricole. Un matin d’avril, il s’était présenté à la police où il avait déclaré avoir cherché en vain du travail et n’avoir ni toit ni argent. La police avait considéré qu’il se trouvait en état de vagabondage. Il avait été privé de sa liberté de ce fait durant près de sept mois.

M. Franz OOMS avait quant à lui demandé à être placé comme vagabond à moins qu’un service social ne lui trouve une occupation où il pourrait être logé et nourri en attendant un travail régulier.

Il avait de ce fait été interné dans une maison de refuge. Lorsqu’il avait demandé à en sortir, sa 31

En toute hypothèse, dans la mesure où elle avait joué un rôle, la volonté des intéressés ne pouvait ni « effacer ni masquer le caractère impératif et non contractuel des décisions incriminées ».⁷⁸

Le droit à la liberté et à la sûreté constitue ainsi un bien juridique si précieux que la CEDH le soustrait à la libre disposition de ses titulaires. Quand bien même des adultes capables de discernement consentent à être privés de liberté, les tribunaux sont habilités à examiner si cette privation de liberté est légitime au regard de l’art. 5 CEDH.

Ce principe a été clairement réaffirmé à l’occasion de l’arrêt STORCK c.

Allemagne⁷⁹. Mlle STORCK était majeure et n’était pas sous tutelle au moment où elle avait été admise en clinique psychiatrique. Elle était donc capable de consentir ou s’opposer à son admission et à son traitement.⁸⁰ Malgré cela, la CrEDH réitère que : « Le droit à la liberté revêt une trop grande importance dans une société démocratique pour qu’une personne perde le bénéfice de la protection de la convention du seul fait qu’elle accepte d’être internée. »

Quant à la question du consentement à la privation de liberté de mineurs, elle s’est posée à la CrEDH à l’occasion d’un arrêt NIELSEN c. Danemark du 28 novembre 1988⁸¹. Par cet arrêt, qui donnera lieu à plusieurs opinions

demande avait été jugée prématurée. D’un incident procédural à un autre, il demeura détenu pendant un an.

Quant à M. Edgar VERSYP, il s’était présenté à la police porteur d’une missive de l’Office de réadaptation social réclamant pour lui une nuit d’hébergement. Il avait été par la suite mis à disposition du gouvernement pour être enfermé dans un dépôt de mendicité pendant deux ans, sur décision du Tribunal de police. Il ne recouvrera la liberté qu’après un an, neuf mois et six jours d’internement.

78 ACEDH DE WILDE, OOMS et VERSYP c. Belgique du 18 juin 1971 § 65.

79 ACEDH STORCK c. Allemagne du 16 juin 2005.

80 La question de savoir si Mlle STORCK avait consenti à être internée en clinique psychiatrique était controversée. La Cour, qui relève qu’elle était majeure au moment de son admission et n’était pas sous tutelle, ne tranche pas clairement la question de savoir si le consentement a été donné. Elle relève que Mlle STORCK était capable de consentir ou de s’opposer tout en soulignant qu’elle n’avait pas signé le formulaire d’admission préparé par la clinique le jour de son arrivée. Elle semble retenir néanmoins comme un facteur plaidant en faveur du consentement à l’internement le fait qu’elle se soit rendue dans la clinique psychiatrique « par elle-même en compagnie de son père ».

81 Les parents non mariés de Jon NIELSEN se disputaient sa garde. L’enfant voulait vivre avec son père alors que la mère était seule titulaire des droits parentaux. C’est dans ce contexte que le père fut arrêté et l’enfant envoyé par les services sociaux, avec le consentement de sa mère, dans un département hospitalier de psychiatrie infantile. Deux mois plus tard, l’enfant s’enfuit et retourna vivre avec son père avec lequel il vécut « dans la clandestinité » pendant plus de trois ans. Le père 35

dissidentes⁸², la CrEDH a examiné s’il y avait une privation de liberté en s’intéressant tant à l’aspect subjectif qu’à l’aspect objectif⁸³ de celle-ci.

S’agissant de l’aspect subjectif, elle a considéré que si l’enfant avait été hospitalisé dans un pavillon psychiatrique, c’était à la demande de sa mère qui à l’époque était seule investie de l’autorité parentale d’après le droit danois.⁸⁴ La CrEDH en a conclu que l’art. 5 CEDH n’entrait pas en jeu dans la mesure où il ne concerne que les privations de liberté opérées par les organes de l’Etat.⁸⁵ Pour la CrEDH, dès lors, « l’hospitalisation incriminée ne constituait pas une privation de liberté au sens de l’art. 5, mais relevait de l’exercice, par une mère consciente de ses responsabilités, de ses droits parentaux dans l’intérêt de l’enfant. » ⁸⁶

sollicita le transfert de la garde en sa faveur. La mère, qui plaida que l’enfant avait pâti d’une situation anormale avec son père, sur les conseils de la Commission de protection sociale et les recommandations de médecins de famille, sollicita l’admission de Jon, alors âgé de douze ans, au pavillon de psychiatrie infantile de l’hôpital public puisqu’il ne voulait pas rester avec elle. La Commission de protection sociale marqua son accord pour que le requérant fut placé en dehors de son foyer selon les vœux de sa mère.

82 Pour le juge CARRILLO SALCEDO : « Il s’agit de décider si le fait qu’un parent puisse légalement placer, sans aucun contrôle judiciaire, dans un pavillon psychiatrique un enfant dont il a la garde, constitue ou non une violation de la garantie de l’art. 5 par. 1. » Or, l’art. 5 CEDH a une structure très claire : « La première phrase du paragraphe 1 impose à l’Etat l’obligation positive de protéger la liberté des personnes soumises à sa juridiction par des lois et d’autres mesures tandis que la deuxième phrase du paragraphe 1, ainsi que les alinéas a) à f) protègent les individus contre des cas spécifiques de privation de liberté résultant des actes des autorités publiques. » Les exigences de la première phrase n’avaient pas été satisfaites car l’admission de l’enfant au pavillon psychiatrique avait été approuvée par le médecin chef du pavillon psychiatrique dans l’exercice de ses responsabilités professionnelles. L’Etat n’avait donc pas seulement toléré l’internement, il s’y était associé par l’action et le concours de ses organes et préposés. Par ailleurs, il n’existait pas en droit danois de procédure de contrôle judicaire suffisante concernant le placement d’un enfant en hôpital psychiatrique par le parent titulaire du droit de garde, lorsque, comme en l’espèce l’enfant en question n’était pas malade mental et qu’il existerait des divergences par rapport au droit de garde.

83 Recherchant si l’hospitalisation avait objectivement constitué une privation de liberté, la Cour a répondu par la négative. En résumé, elle a considéré que « les conditions de séjour du requérant ne se distinguaient donc pas, en principe, de celles que l’on rencontre dans beaucoup de pavillons hospitaliers pour enfants atteints d’affections d’ordre physique. » (§ 72).

84 ACEDH NIELSEN c. Danemark du 28 novembre 1988 § 63.

85 ACEDH NIELSEN c. Danemark du 28 novembre 1988 § 64.

86 ACEDH NIELSEN c. Danemark du 28 novembre 1988 § 72.

2. Aspect objectif

L’art. 5 § 1 CEDH ne concerne pas les simples restrictions à la liberté de circuler, lesquelles relèvent de l’art. 2⁸⁷ du Protocole n° 4 à la CEDH⁸⁸ qu’à ce jour la Suisse n’a pas ratifié. Cela ressort de l'emploi des termes « privé de sa liberté », « arrestation » et « détention », qui figurent à l’art. 5 CEDH et d'une comparaison entre cet article et les autres dispositions normatives de la Convention et des protocoles⁸⁹. L’application de l’art. 5 CEDH est donc réservée aux seules mesures privatives de liberté.⁹⁰

Selon la jurisprudence de la CrEDH, pour déterminer si un individu se trouve « privé de liberté » au sens de l’art. 5 CEDH, il faut partir de sa situation concrète et prendre en compte un ensemble de critères comme le genre, la durée, les effets et les modalités d’exécution de la mesure considérée⁹¹.

La démarche consistant à prendre en compte le « genre » et les « modalités d’exécution » de la mesure en question permet d’avoir égard au contexte et aux circonstances spécifiques entourant les restrictions de liberté qui s’éloignent de la situation type qu’est l’incarcération.⁹²

S’il peut arriver qu’un seul élément pris isolément ne plaide pas en faveur d’une privation de liberté, accumulés ou combinés, plusieurs éléments le

87 « Art. 2 – Liberté de circulation

1 Quiconque se trouve régulièrement sur le territoire d’un Etat, a le droit d’y circuler librement et d’y choisir librement sa résidence.

2 Toute personne est libre de quitter n’importe quel pays, y compris le sien.

3 L’exercice de ces droits ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au maintien de l’ordre public, à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.

4 Les droits reconnus au paragraphe 1 peuvent également, dans certaines zones déterminées, faire l’objet de restrictions qui, prévues par la loi, sont justifiées par l’intérêt public dans une société démocratique. ».

88 H.M. c. Suisse du 26 février 2002, § 40 et ss.

89 ACEDH ENGEL et autres c. Pays-Bas du 8 juin 1976, § 58.

90 AUER, MALINVERNI, HOTTELIER, op. cit., vol. II, 2013, p. 160, ch. 348.

91 ACEDH NADA c. Suisse du 12 septembre 2012 § 225 ; ACEDH M.S. c. Belgique du 31 janvier 2012 § 188 ; H.M. c. Suisse du 26 février 2002 § 40 et ss. ; ACEDH AMUUR c. France du 25 juin 1996 § 42 ; ACEDH ASHINGDANE c. Royaume-Uni du 28 mai 1985 § 41 ; ACEDH GUZZARDI c. Italie du 6 novembre 1980 § 92.

92 ACEDH NADA c. Suisse du 12 septembre 2012 §226.

peuvent.⁹³ A côté de la détention au sens classique d’un emprisonnement (incarcération en cellule), il existe en effet maintes formes de privation de liberté. L’évolution des normes juridiques et des idées tend à en accroître la diversité.⁹⁴

Conformément à la jurisprudence constante de la CrEDH, entre privation et restriction de liberté, il n’y a qu’une différence de degré ou d’intensité, non de nature ou d’essence.⁹⁵ C’est toutefois un choix qui ne peut être éludé car de lui dépend l’applicabilité ou l’inapplicabilité de l’art. 5 CEDH et de ses garanties.⁹⁶

A titre d’exemple, la CrEDH a considéré qu’il y avait privation de liberté au sens de l’art. 5 CEDH dans le cas :

- d’une assignation à résidence qui s’apparente par certains aspects à un internement dans une « prison ouverte » ou à l’affectation à une unité disciplinaire car elle a lieu dans une faible fraction d’une île d’accès malaisé dont le pénitencier occupe les neuf dixième du territoire par ailleurs composé de bâtiments, vétustes voire délabrés, avec peu d’occasion de contact sociaux, si ce n’est avec les individus assujettis à la même mesure, les proches et le personnel chargé de la surveillance, laquelle s’exerce de manière stricte et quasi constante, avec interdiction de sortir de chez soi entre 22h00 et 7h00 sans avertir en temps utile les autorités, obligation de se présenter à celles-ci deux fois par jour, d’indiquer le nom et le numéro de l’interlocuteur à qui l’on souhaite téléphoner, d’obtenir l’accord des autorités pour des voyages sur l’île ou sur le continent, ces déplacements étant rares et effectués sous le contrôle étroit de la police et sous la menace d’une peine d’arrêt en cas de violation de l’une de ces obligations⁹⁷ ;

- d’arrêts militaires de rigueur, même de courte durée, que les militaires purgent en étant de jour et de nuit enfermés dans une cellule et partant écartés de l’accomplissement de leur service normal⁹⁸ ;

93 ACEDH GUZZARDI c. Italie du 6 novembre 1980, § 95 ; ACEDH ENGEL et autres c. Pays-Bas du 8 juin 1976 § 58 et 59.

94 ACEDH GUZZARDI c. Italie du 6 novembre 1980 § 95.

95 ACEDH VILLA c. Italie du 20 avril 2010 § 41.

96 ACEDH GUZZARDI c. Italie du 6 novembre 1980 § 93 ; AUER, MALINVERNI, HOTTELIER, op. cit., vol. II, 2013, p. 160, ch. 348.

97 ACEDH GUZZARDI c. Italie du 6 novembre 1980 § 95.

98 ACEDH ENGEL et autres c. Pays-Bas du 8 juin 1976 § 63 ;

A contrario, dans le même arrêt, la CEDH a considéré qu’il n’y avait pas eu privation de liberté dans le cas :

- d’une opération de police de grande ampleur mobilisant 250 policiers visant à déloger de nuit 149 manifestants des lieux qu’ils occupent pour les escorter vers des bus, les conduire en un autre lieu et les y retenir quelques heures afin de vérifier leurs identités et leurs situations au regard du droit des étrangers alors que la situation n’est pas dangereuse ou instable⁹⁹ et ne comporte pas de risque réel et imminent de violences ou de dommages corporels et matériels graves, quand bien même les manifestants n’opposent pas de résistance à la police. Dans la mesure où les manifestants n’avaient de manière réaliste pas d’autre choix que d’obtempérer, l’opération avait indubitablement un caractère coercitif révélateur d’une privation de liberté au sens de l’art. 5 § 1 CEDH.¹⁰⁰ Elle a par contre estimé qu’il n’y avait qu’une simple restriction à la liberté de circuler au sens de l’article 2 du Protocole n° 4, par exemple, dans le cas :

- d’une interdiction pendant plusieurs années d’entrée et de transit en Suisse d’une personne habitant une enclave italienne entourée par le territoire Suisse, Campione d’Italia, d’une surface de 1,6 km2 au motif que, malgré la superficie restreinte du territoire en question, ces restrictions n’avaient pas empêché le requérant de vivre et circuler librement sur le territoire de sa résidence permanente où il avait choisi de son plein gré de vivre et de poursuivre ses activités, de sorte qu’il n’avait fait l’objet ni d’une détention proprement dite, ni d’une assignation à résidence, n’ayant été ni surveillé, ni obligé de se présenter régulièrement à la police et n’ayant pas subi de restriction à la liberté de recevoir des tiers (proches, médecins ou avocats). Il avait au surplus obtenu des dérogations aux interdictions d’entrée et de transit qu’il n’avait pas utilisées.¹⁰¹

- d’une mesure de liberté surveillée entraînant l’obligation pour la personne visée d’habiter à une certaine adresse, de se présenter deux

- de trois ou quatre jours d’arrêts militaires simples durant lesquels, en dehors des heures de service, les militaires, quoique consignés chez eux ou dans un bâtiment ou emplacement à usage militaire, ne sont pas enfermés et continuent de s’acquitter de leur tâches, demeurant à peu de choses près dans le cadre ordinaire de leur existence à l’armée (§ 60) ;

- de douze jours d’arrêt militaires aggravés que les militaires subissent, en dehors de leurs heures de service, sans être incarcérés dans un local spécial qu’ils ne peuvent pas quitter pour se rendre à la cantine, au cinéma et à la salle de loisirs (§ 62).

99 La notion de situation dangereuse ou instable avait été mise en exergue par la CrEDH dans l’arrêt AUSTIN et Autres c. Royaume-Uni du 15 mars 2012 § 66, qui avait estimé qu’il n’avait, du fait de ce

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