Dispositif contractuel encadrant l’activité de JLEC

Na fase licitatória de uma Parceria Público-Privada é necessário observar o que

informa a Lei 11.079 de 30 de dezembro de 2004 sobre o procedimento licitatório. Conforme

indicado no artigo 10 da referida lei “A contratação de parceria público-privada será precedida

de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório

condicionada (...)”. Assim, todo contrato de parceria é precedido de licitação.

Além dos aspectos formais e principiológicos instituídos na Lei nº 8.666/1993,

existem características diferenciadas e que merecem o destaque. O primeiro destaque se refere

à possibilidade de se atribuírem pontuações aos licitantes, conforme grau de eficiência dos

projetos ou redução da contraprestação estatal. Essa possibilidade se deve ao fato de que foi

implantada a possibilidade de existir uma etapa prévia de “Qualificação do Licitante”,

selecionando as propostas que melhor atendam ao propósito do objeto:

(Artigo 12 da Lei 11.079/2004)

Art. 12. O certame para a contratação de parcerias público-privadas obedecerá ao

procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos

administrativos e também ao seguinte:

I – o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas,

desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais

não participarão das etapas seguintes;

II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V

do art. 15 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes:

a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública;

b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor

técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;

Conforme elencado, a licitação para uma Participação Público-Privada preza pela

eficiência, buscando aliar a melhor técnica com o menor gasto financeiro por parte da

Administração Pública. Nesse aspecto de eficiência, a ideia de se estruturar uma parceria com

o ente privado é exatamente a economia do Poder Público, racionalizando seus gastos e

buscando aplicações que retornem valores à própria Administração.

Anos mais tarde, após a edição da Lei nº 11.079/2004, com a intenção de aumentar

a eficiência dos projetos de PPP, foi editado o Decreto nº 8.428 de 02 de abril de 2015 a fim de

dar criação ao chamado “Procedimento de Manifestação de Interesse” – PMI. O referido

decreto dispõe sobre o Procedimento de Manifestação de Interesse a ser observado na

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apresentação de projetos, levantamentos, investigações ou estudos, por pessoa física ou jurídica

de direito privado, a serem utilizados pela administração pública.26

O procedimento de manifestação de interesse visa a elaboração de um chamamento

público, a fim de que a Administração informe à sociedade o projeto de serviço público que

pretende elaborar. Após esse informe, a população em geral – pessoas físicas, jurídicas e outras

conformações sociais, podem apresentar projetos técnicos e estudos daquilo que se pretende

elaborar.

Isso favorece a ampliação da eficiência dos projetos executados, haja vista que

experts das mais diversas áreas, poderão apresentar os projetos específicos para aquilo que se

pretende licitar. Em termos simples, um projeto que pretenda contratar usinas solares, contará

com experts em energia solar para apresentar propostas e soluções para a própria Administração

Pública.

Importante salientar que, para que um PMI tenha o máximo de eficiência,

acarretando na apresentação do melhor projeto para a realização de um determinado serviço

público que poderá ser objeto de uma PPP, é necessária uma estrutura reguladora sólida.

Tal estrutura deve possuir o mínimo de previsibilidade, haja vista que é necessário

atrair o particular para que este se interesse em apresentar propostas e soluções para os

problemas levantados pela Administração. Além disso, é necessário que se abandonem clássicas

estruturas de decisão que provocam verdadeiros gargalos decisórios, aumentando burocracias

e reduzindo a eficiência dos projetos.

Nas palavras de Vernalha Guimarães (CBIC, 2016, p.54):

O desenvolvimento de um PMI depende da pré-existência de um quadro institucional

e regulatório adequado, dotado de estabilidade e previsibilidade. A Administração

Pública deverá ter instituído sua legislação sobre as condições para a instauração e o

processamento do PMI. Essa disciplina tanto pode derivar e lei como de atos

infralegais. Tem sido comum que os entes federados editem suas leis sobre concessão

e PPP, regulamentando o PMI através da edição de decretos. Esses atos normativos

têm cuidado de definir a estrutura pela qual tramitará o PMI, assim como estabelecer

suas modalidades e a disciplina para a proposição, processamento e julgamento

26 _{Art. 1º Este Decreto estabelece o Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI a ser observado na}

apresentação de projetos, levantamentos, investigações ou estudos, por pessoa física ou jurídica de direito privado,

com a finalidade de subsidiar a administração pública na estruturação de empreendimentos objeto de concessão

ou permissão de serviços públicos, de parceria público-privada, de arrendamento de bens públicos ou de

concessão de direito real de uso. (Brasil, 2015, Artigo 1º, grifo do autor) Disponível em:

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Da análise do instrumento de PMI, identifica-se a existência de um ponto específico

da regulamentação, o qual flexibiliza a participação de qualquer do povo, desde que

demonstrada sua expertise para elaboração dos projetos, no chamamento público em questão.

A fim de tornar claro o que se propõe, cumpre destacar o Artigo 5º do Decreto nº

8.428 de 02 de abril de 2015:

Art. 5º O requerimento de autorização para apresentação de projetos, levantamentos,

investigações ou estudos por pessoas físicas ou jurídicas de direito privado conterá

as seguintes informações:

I - qualificação completa, que permita a identificação da pessoa física ou jurídica de

direito privado e a sua localização para eventual envio de notificações, informações,

erratas e respostas a pedidos de esclarecimentos, com:

(...)

II - demonstração de experiência na realização de projetos, levantamentos,

investigações e estudos similares aos solicitados;(Grifo do autor)

III - detalhamento das atividades que pretende realizar, considerado o escopo dos

projetos, levantamentos, investigações e estudos definidos na solicitação, inclusive

com a apresentação de cronograma que indique as datas de conclusão de cada etapa

e a data final para a entrega dos trabalhos;

IV - indicação de valor do ressarcimento pretendido, acompanhado de informações e

parâmetros utilizados para sua definição; e

V - declaração de transferência à administração pública dos direitos associados aos

projetos, levantamentos, investigações e estudos selecionados.

(...)

§ 2º A demonstração de experiência a que se refere o inciso II do caput poderá

consistir na juntada de documentos que comprovem as qualificações técnicas de

profissionais vinculados ao interessado, observado o disposto no § 4º.

§ 3º Fica facultado aos interessados a que se refere o caput se associarem para

apresentação de projetos, levantamentos, investigações e estudos em conjunto,

hipótese em que deverá ser feita a indicação das empresas responsáveis pela

interlocução com a administração pública e indicada a proporção da repartição do

eventual valor devido a título de ressarcimento.

§ 4º O autorizado, na elaboração de projetos, levantamentos, investigações ou

estudos, poderá contratar terceiros, sem prejuízo das responsabilidades previstas no

edital de chamamento público do PMI.

Não há restrição de participação de empresas que se encontrem em situação

falimentar, em situação de recuperação judicial ou ainda de empresas que somente possuam sua

expertise técnica, ancoradas em outras sociedades empresárias. Inclusive, o parágrafo 3º, acima

transcrito, demonstra que empresas podem se unir para apresentar os projetos que serão

selecionados pela Administração Pública, sem que isso se confunda com um consórcio formal.

Trata-se, na realidade, de uma união de esforços para a apresentação de um projeto

que alie a máxima eficiência ao menor gasto financeiro. Além disso, a comprovação da

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expertise técnica, não obriga o interessado a comprovar a execução de projetos pretéritos, mas

sim, que possa comprovar a existência de arcabouço técnico.

Esse arcabouço pode ser proveniente da existência de pessoal especializado ou

mesmo na possibilidade de se comprovar que o interessado possui condições de contratar

empresa parceira que, naquelas circunstâncias possam executar o estudo necessário para aquele

projeto.

Assim, empresas que não fazem parte de um mesmo grupo econômico, mas que se

dependam mutuamente, poderiam, em tese, participar de Chamamentos Públicos de PMI,

apresentando como comprovantes de capacidade técnica, provas da sua interdependência.

Assim, grupos econômicos de fato27 _{poderiam participar com uma de suas empresas}

nesse chamado público. Essa característica do PMI, favorece a participação social,

abandonando o excesso de formalismo em prol do crescimento social aliado à participação dos

entes inseridos na sociedade.

Isso representa um importante avanço para a modernização das legislações que

versam sobre os contratos e as contratações públicas. Desse modo, a abertura para a

participação de empresas que se interdependam, favorece a Administração na medida em que

um maior número de pessoas poderá participar da construção do projeto que será futuramente

licitado.

É exatamente nesse escopo que se deve basear a tese que será apresentada adiante.

A modernização da legislação referente a licitações, no âmbito da Parceria Público-Privada,

deve favorecer a máxima participação da sociedade, incluindo-se aqui todos os agentes que nela

se insiram.

Abandonar o formalismo extremo deve ser o mote primordial. Ressalta-se que

abandonar o formalismo não quer dizer tornar menos segura a contratação, mas sim, apoiar a

avaliação da Administração Pública em pontos que realmente importem, como a capacidade de

determinada empresa, por meio de outras sociedades controladas, possam executar o objeto da

parceria.

27 _{O grupo de fato é aquele integrado por sociedades relacionadas tão somente por meio de participação acionária,}

sem que haja entre elas uma organização formal ou obrigacional. As relações jurídicas mantidas entre as sociedades

que integram o grupo devem ser fundamentadas nos princípios e nas regras que regem as relações entre as

companhias isoladas. (2011, p. 515-516) - EIZIRIK, Nelson. A lei das S/A comentada. São Paulo: Quartier Latin,

2011. v. 3. As sociedades integrantes do grupo econômico de fato, por conseguinte, manterão suas personalidades

jurídicas e continuarão a ter autonomia patrimonial e administrativa próprias e independentes umas das outras.

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4 A POSSIBILIDADE DE EMPRESAS EM “CONSOLIDAÇÃO SUBSTANCIAL”

PARTICIPAREM DE PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS NO ÂBITO DAS

PARCERIA PÚBLICO-PRIVADAS

A Lei de PPP’s surgiu para facilitar a ação do Estado, de modo que o risco

econômico de suas ações é compartilhado com o parceiro privado. Nesse sentido, a visão desse

instrumento é viabilizar a execução de projetos nacionais que favoreçam o crescimento da

economia.

Para citar um exemplo da execução de projetos que favoreçam o crescimento

nacional, pode-se citar as diversas PPP’s para a execução das obras dos estádios da copa do

mundo de 2014 (Reis, 2015, p.13)28_{. Diversos estádios da copa foram construídos no regime de}

PPP’s em que o parceiro privado explorará o uso do estádio por um determinado período de

tempo.

A criação de contratos de parceria facilita a execução dos mais diversos projetos,

haja vista que o investimento financeiro e o risco do negócio é quase que integralmente

repassado ao particular.

Além disso, essa modalidade de concessão veio com o intuito de desburocratizar e

de encontrar novos métodos para modernização da sociedade. Não é à toa que inúmeras PPP’s

na área de energias renováveis tem surgido no país. Pode-se citar como exemplo o caso de Porto

Alegre que, em conjunto do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social

(BNDES) lançou projeto de Parceria Público-Privada para substituição e modernização da rede

de energia elétrica de Porto Alegre.29

Assim, o modelo de PPP visa atingir setores de investimento que antes não eram

alcançados dado ao alto custo de investimento e a ampla gama de riscos. Entretanto, ainda que

a modelagem jurídica das PPP’s seja com viés modernizador, sua estrutura de contratação ainda

prevê um sistema arcaico e que definha dia-pós-dia.

28_{http://www.adm.ufba.br/sites/default/files/publicacao/arquivo/dissertacao_claudio_reis_versao_final.pdf}

29

_{https://agenciadenoticias.bndes.gov.br/detalhe/noticia/Projeto-de-PPP-para-iluminacao-publica-de-Porto-}

Alegre-e-apresentado-ao-mercado/ (Acessado em 16 de abril de 2019) – O diretor do Banco, Osmar Lima ainda

afirmou: “O fato de termos um contrato firmado em caráter inédito no país em iluminação pública tornará

a cidade muito mais atrativa e com mais qualidade de vida”, avaliou. O apoio do BNDES, juntamente

com empresas de consultoria e consórcios reconhecidas internacionalmente, nos dá a certeza que

estamos trilhando o caminho certo”. Ressalta-se ainda que o edital que será lançado prevê a concessão

administrativa dos serviços por 20 anos, com um cronograma de investimentos de 20 meses para

modernizar 100% da rede com lâmpadas LED. A licitação deve ocorrer ainda no primeiro semestre de

2019.

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Diversos entraves são criados exatamente pela falta de modernidade da legislação

basal para a elaboração e formalização desses contratos. O principal deles, e motivo da

elaboração desse trabalho, é a falta de um instrumento adequado que permita a participação de

mais entes da sociedade nessa modalidade de contrato.

A razão para esse entrave é que a legislação atual exige uma série de documentos –

referentes à higidez financeira e à capacitação técnica, para a habilitação do licitante,que não

acompanham a realidade fática atual das conformações sociais. Nesse esteio, temos o exemplo

das sociedades que se interdependem mesmo que não participantes do mesmo grupo

econômico. O chamado grupo de fato, é um exemplo disso. A própria legislação societária não

acompanhou a evolução das conformações sociais de empresas, obrigando o judiciário a tutelar

situações fáticas não previstas pelo legislador. Assim, surgiu a tese da consolidação substancial

de empresas no processo de recuperação judicial, em um claro movimento modernizador

protagonizado pelo judiciário

4.1 Consolidação Substancial De Empresas – Tese Emprestada Do Direito Societário Para

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