DISCRIMINATION QUANT AU DOMAINE TECHNOLOGIQUE

5.9 Enfin, l'Australie a examiné les questions relatives à la clause de non-discrimination de l'article 27:1 de l'Accord sur les ADPIC, en mettant en avant les points suivants:

- L'article 27:1 de l'Accord sur les ADPIC disposait que "des brevets pourront être obtenus et il sera possible de jouir de droits de brevet sans discrimination quant au domaine technologique". Les CE avaient allégué que des dispositions "tremplin" visant uniquement l'industrie pharmaceutique établissaient une discrimination à l'encontre de cette dernière sur la base du domaine technologique. Il a été dit que cette allégation n'était pas recevable eu égard à une disposition limitée se rapportant exclusivement à l'obtention d'une approbation réglementaire.

- La principale forme de discrimination fondée sur le domaine technologique, envisagée à l'article 27:1, était le refus pur et simple d'accorder des droits de brevet, qui faisait l'objet des exceptions particulières à la règle, prévues aux paragraphes suivants de l'article 27.

Il y avait une différence entre l'absence de discrimination en ce qui concernait la jouissance des droits de brevet et l'application de règles uniformes dans tous les domaines technologiques. Le fait d'établir des règles distinctes tenant compte des conséquences pratiques des différences entre les domaines technologiques n'était pas incompatible avec l'Accord sur les ADPIC: par exemple, l'administration des brevets pouvait nécessiter des règles distinctes en matière de divulgation (comme les obligations relatives au dépôt des micro-organismes, conformément au Traité de Budapest), afin de maintenir l'équilibre fondamental des droits et des obligations.

- Par conséquent, dans certaines circonstances, des règles propres à une technologie pouvaient être appliquées précisément dans l'intention de permettre de jouir de droits de brevet sans discrimination. En ce sens, un traitement différencié ne représentait pas nécessairement une discrimination. En revanche, un traitement non différencié appliqué de manière uniforme pouvait entraîner une discrimination à l'encontre de ceux qui étaient exposés à des circonstances particulières liées à la technologie. Les gouvernements ou, dans certains cas, les tribunaux pouvaient choisir de recourir à des mesures de ce genre pour tenir compte des caractéristiques et des exigences particulières d'un secteur industriel. Par exemple, la nécessité de remédier aux retards importants dus à la réglementation dans le domaine pharmaceutique avait conduit à diverses formes de prolongation des brevets destinées à rétablir l'équilibre des intérêts. De même, les exceptions limitées aux droits de brevet permettant aux fabricants de produits génériques concurrents d'obtenir l'approbation réglementaire de produits pharmaceutiques visaient à rétablir l'équilibre des intérêts dès l'expiration du brevet.

- Cet équilibre des intérêts était obtenu en garantissant que la jouissance des droits de brevet ne limite les activités commerciales légitimes que pendant la durée du brevet, et ces droits ne servaient pas à limiter les activités commerciales d'un concurrent après l'expiration du brevet. Il n'y avait pas de discrimination si l'ensemble des droits garantissait aux concurrents la possibilité d'entrer sur le marché dès l'expiration du brevet, comme c'était le cas dans d'autres secteurs, sans affaiblir indûment les droits légitimes conférés pendant la durée du brevet. En conséquence, un ensemble équilibré de dispositions "tremplin"

permettait à l'industrie pharmaceutique de ne pas être victime d'une discrimination indirecte

du fait de l'application universelle de droits et de conditions uniformes en matière de brevets qui entraînerait en pratique la prolongation de facto des droits de monopole du titulaire du brevet après l'expiration de ce dernier.

BRÉSIL

5.10 Le Brésil a déclaré que son intérêt dans le différend tenait à ce qu'il donnait lieu à un débat crucial sur le rapport entre les questions commerciales et l'intérêt général. Quelle que soit la décision rendue en l'espèce, elle influerait sur la façon dont était perçue la notion d'équilibre, dans le cadre de l'Accord sur les ADPIC, entre l'intérêt général et les engagements commerciaux. En ce sens, l'intervention du Brésil dans ce différend était motivée essentiellement par un intérêt systémique. Elle était particulièrement pertinente compte tenu de la dimension du marché pharmaceutique brésilien, qui était l'un des cinq plus importants du monde, avec un chiffre d'affaires de 9,6 milliards de dollars par an. Le secteur employait 47 100 personnes et, rien qu'en 1996, il avait représenté 200 millions de dollars d'investissements. Le principal souci du Brésil était que l'interprétation de l'Accord sur les ADPIC souhaitée par les Communautés européennes et leurs États membres pouvait conférer un avantage indu au titulaire d'un brevet, quant à la prolongation de facto de la durée du brevet, au détriment de l'équilibre de droits et d'obligations soigneusement négocié dans le cadre de l'Accord.

5.11 Le Brésil ne pouvait pas admettre le raisonnement des Communautés européennes et de leurs États membres selon lequel les alinéas 55.2 1) et 55.2 2) de la Loi canadienne sur les brevets, qui énonçait certaines exceptions aux droits des titulaires de brevets, étaient contraires à trois dispositions de l'Accord sur les ADPIC, à savoir les articles 27:1, 28:1 et 33, et que cela ne pouvait pas être justifié au titre de l'article 30 de l'Accord. D'après le Brésil, l'article 30 visait à établir un équilibre entre intérêt privé et intérêt public et le Canada avait appliqué cette disposition sans outrepasser les limites qu'elle fixait.

5.12 Le Brésil estimait que la notion d'équilibre avait une importance primordiale dans l'Accord sur les ADPIC. D'une part, il y avait les intérêts légitimes des titulaires de brevets, les producteurs de technologie qui jouaient un rôle essentiel dans le processus contribuant au développement économique. Le système des brevets ne pouvait être considéré que comme un moyen d'accorder à l'inventeur, pour une durée limitée, une compensation adéquate pour l'investissement qu'il avait réalisé et d'inciter à poursuivre la recherche pour réaliser de nouvelles créations. D'autre part, il y avait les consommateurs, représentant les bénéficiaires de ces inventions, la société tout entière, dont les intérêts devaient être pris en compte par les gouvernements. Cette relation était clairement décrite à l'article 7 de l'Accord. Le Brésil pensait, comme le Canada, que "les droits de propriété intellectuelle n'existent pas dans l'abstrait. Ils sont conférés compte tenu des intérêts et des valeurs relatifs au bien-être social et économique". Avec l'article 7, l'article 8 était pertinent aussi du point de vue de l'équilibre des droits et des obligations des titulaires de brevets, indiquant que les Membres avaient la possibilité d'adopter les mesures nécessaires pour protéger la santé publique et promouvoir l'intérêt public dans des secteurs d'une importance vitale pour leur développement socio-économique et technologique. De l'avis du gouvernement brésilien, il fallait tenir compte des considérations générales formulées aux articles 7 et 8 pour appliquer les dispositions de l'Accord car elles faisaient partie d'un tout qui garantissait l'équilibre des droits et des obligations des Membres de l'OMC. Cela était encore plus important eu égard à l'objet du présent différend.

5.13 D'après le Brésil, une façon d'assurer l'équilibre dans le cas des brevets pouvait être de faire en sorte que la durée de la protection n'aille pas au-delà des 20 ans prescrits à l'article 33 de l'Accord. Comme l'avaient fait valoir les Communautés européennes et leurs États membres, sans les mesures prévues par la législation canadienne, la commercialisation effective ne serait possible au plus tôt que deux ans après l'expiration du brevet.³²³ S'il était vrai que l'Accord sur les ADPIC ne

323 Voir plus haut le paragraphe 4.7.

fixait pas la durée maximale de protection par un brevet, il était juste aussi de dire que les Membres n'étaient pas obligés de prolonger la protection par un brevet au-delà du délai de 20 ans. En conséquence, la législation canadienne visait à empêcher la prolongation de facto de la durée de la protection, permettant ainsi au marché de déterminer des prix plus bas pour les médicaments génériques dès l'expiration du délai de 20 ans. Par ailleurs, l'argument des CE évoquant les pertes économiques subies par les détenteurs de droits après l'expiration de la période de protection de 20 ans semblait ne pas avoir de fondement juridique solide, car aucun droit exclusif – se traduisant en l'occurrence par des recettes monopolistiques – ne pouvait être revendiqué, au titre de l'Accord, après l'expiration du brevet. Légitimer une telle revendication aurait nécessairement des conséquences pour les droits des titulaires de brevets, alors que la prolongation de facto de la durée de la protection n'était pas obligatoire aux termes de l'Accord – bien au contraire, on pouvait dire que le Canada appliquait convenablement l'Accord en imposant une limite juridique aux droits du breveté pour qu'ils ne se prolongent pas au-delà de la période de 20 ans. Inversement, les CE semblaient croire que les Membres devaient appliquer, en pratique, une période de protection moyenne d'au moins 22 ans à compter de la date du dépôt - voire une période plus longue (le Canada ayant mentionné une période de trois à six ans et demi, au lieu du minimum de deux ans évoqué par les CE).³²⁴ À l'évidence, cela ne correspondait ni à l'esprit ni à la lettre de l'Accord sur les ADPIC. Le Canada avait usé de la faculté de mettre en œuvre librement les dispositions de l'Accord dans le cadre de son propre système juridique, conformément à l'article 1:1. La protection par un brevet pendant 20 ans était suffisamment longue pour permettre au breveté de se préparer à la situation qui résulterait de l'expiration de son droit monopolistique, et du libre jeu de la concurrence. À cet égard, on pouvait faire une analogie avec les réductions tarifaires négociées dans le cadre de l'OMC. Les entreprises se préparaient au moment où la suppression progressive des droits serait achevée et cette préparation, qui pouvait consister, par exemple, en l'augmentation de la capacité de production, était considérée comme une planification normale et n'était pas contestée par les tiers.

5.14 De plus, d'après le Brésil, le Canada avait fait valoir à juste titre que les dispositions pertinentes de sa Loi sur les brevets étaient des exceptions limitées de caractère non discriminatoire qui ne réduisaient pas la durée minimale de la protection prescrite par l'Accord sur les ADPIC. Le Brésil a souligné que, en ce qui concernait le recours par le Canada aux exceptions prévues à l'article 30 de l'Accord, l'exploitation normale du brevet était garantie, dans la mesure où les utilisations autorisées, liées à la préparation et à la présentation d'informations ainsi qu'à la fabrication et à l'emmagasinage d'articles, n'affectaient pas les droits du titulaire du brevet avant l'expiration de la protection. Jusqu'à ce moment, aucun gain n'était réalisé par quiconque hormis le détenteur du droit, autrement dit, il n'y avait aucun effet commercial pendant la durée de la protection.

5.15 Enfin, le Brésil souscrivait à l'analyse de l'article 30 faite par le Canada, en particulier en ce qui concernait la définition des tiers dont les intérêts légitimes devaient être pris en compte chaque fois que des exceptions aux droits exclusifs étaient établies par un Membre. La notion de tiers devait englober la société et, en particulier dans le cas des produits pharmaceutiques, les consommateurs dont l'intérêt légitime était d'avoir accès à des médicaments moins chers.

COLOMBIE

5.16 La Colombie a fait observer que l'allégation des CE faisant état d'une incompatibilité éventuelle entre l'article 55.2 de la Loi canadienne sur les brevets et les articles 27:1, 28 et 33 de l'Accord sur les ADPIC obligeait à analyser avec soin le sens de l'article 30, qui énonçait une exception générale applicable aux droits conférés par un brevet, et elle a fait valoir que le texte de l'article 30, compte tenu de son contexte et de l'objet et du but de l'Accord sur les ADPIC, énoncés, en

324 Voir plus haut le paragraphe 4.21 c).

particulier, dans son préambule et à l'article 7, indiquait que les droits de brevet exclusifs pouvaient faire l'objet d'exceptions, à condition, bien entendu, que les prescriptions de l'article 30 soient respectées. D'après la Colombie, l'exception prévue à l'article 55.2 de la Loi canadienne sur les brevets était conforme aux prescriptions de l'article 30 de l'Accord sur les ADPIC car:

- c'était une exception "limitée" au sens de l'article 30, puisqu'elle s'appliquait exclusivement au secteur technologique et aux droits du breveté qui étaient nécessaires pour atteindre son but. La prescription de l'article 30 permettait de déroger au principe de non-discrimination énoncé à l'article 27:1 quand cela découlait de l'objectif même de l'exception;

- elle ne portait pas "atteinte de manière injustifiée à l'exploitation normale du brevet,"

puisqu'elle protégeait les droits économiques du breveté pendant les 20 années au cours desquelles le brevet était en vigueur;

- elle ne causait pas "un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du brevet"

puisqu'elle avait pour seul effet d'empêcher la prolongation de facto de la protection conférée par le brevet au-delà des 20 ans prévus à l'article 33 de l'Accord, laquelle ne constituait pas un intérêt légitime du titulaire du brevet.

5.17 À l'appui de ces conclusions, la Colombie a présenté l'analyse suivante de la conformité de l'article 55.2 1) et 55.2 2) de la Loi canadienne sur les brevets avec l'article 30 de l'Accord sur les ADPIC, notant que, pour déterminer le sens de cette exception générale, il fallait déterminer le sens ordinaire de ses termes à la lumière de leur contexte et de leur rapport avec l'objet et le but de l'Accord, en particulier son préambule et son article 7.

- L'article 55.2 1) et 55.2 2) permettait l'utilisation d'un brevet par un tiers, sans le consentement du titulaire du brevet, pour: a) mettre au point un produit et présenter des informations aux autorités de réglementation afin de remplir les conditions requises pour obtenir l'autorisation de commercialiser le produit; et b) fabriquer et emmagasiner le produit en vue de le vendre après l'expiration du brevet.

- L'article 30 de l'Accord sur les ADPIC énonçait une exception générale qui permettait aux Membres de prévoir des exceptions aux droits exclusifs conférés par un brevet, sans aucune limitation quant au secteur, aux circonstances ou aux modalités de son application.³²⁵ Pour être applicable, cette exception devait seulement remplir trois conditions:

- elle devait être limitée;

- elle ne devait pas porter atteinte de manière injustifiée à l'exploitation normale du brevet; et

- elle ne devait pas causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du brevet, compte tenu des intérêts légitimes des tiers.

L'article 7 énonçant les objectifs de l'Accord sur les ADPIC disposait que la protection des droits de propriété intellectuelle devait contribuer à la promotion de l'innovation

325 L'exception énoncée à l'article 30 est une exception générale qui diffère, de par sa nature, des autres exceptions, en particulier celles qui sont mentionnées à l'article 13 de l'Accord, qui stipule que l'exception ne doit pas porter "atteinte à l'exploitation normale de l'œuvre". L'article 30 ne formule pas simplement des

"réserves mineures"; il fait partie intégrante de l'équilibre de droits et d'obligations accepté par tous les Membres de l'OMC.

technologique et au transfert et à la diffusion de la technologie en favorisant le bien -être social et économique des Membres de l'OMC. En conséquence, si les trois conditions posées à l'article 30, confirmées par l'article 7, étaient remplies, l'exception était compatible avec l'Accord sur les ADPIC et la question à laquelle le Groupe spécial devait répondre était de savoir si l'article 55.2 de la Loi canadienne sur les brevets remplissait ces conditions.

L'exception était limitée

- Le dispositif établi par l'article 55.2 de la Loi sur les brevets constituait une exception qui était limitée du point de vue de son champ d'application, des droits visés et de sa durée.

En tout état de cause, l'exception était limitée au but poursuivi.

Le champ d'application de l'exception était limité par le but poursuivi

- L'application de l'exception était limitée aux produits pharmaceutiques puisque son but était d'assurer un équilibre entre les droits de propriété de l'inventeur et le bien-être social et économique de la société.

- Pour protéger la propriété intellectuelle d'une manière qui encourage l'invention, le dispositif maintenait le droit exclusif du titulaire du brevet d'approvisionner le marché pendant 20 ans.

- Pour protéger la santé publique, il fallait que les particuliers et le système de santé publique puissent disposer de médicaments génériques de manière à faciliter l'accès aux produits pharmaceutiques. Les prix monopolistiques des produits pharmaceutiques protégés par un brevet limitaient forcément les possibilités d'accès des consommateurs. Il était fait référence à cet égard aux explications données par le Canada³²⁶ au sujet de l'augmentation des coûts des produits brevetés et de l'écart de prix avec les produits génériques. Le souci de faciliter l'accès aux produits génériques, qui était directement lié au niveau de vie de la population, était un objectif légitime, confirmé directement par l'Organisation mondiale de la santé (Résolution du Conseil exécutif EB 103.R1³²⁷) et indirectement par l'Accord sur les ADPIC (article 7).

- La raison pour laquelle ce dispositif exceptionnel était appliqué aux seuls brevets pharmaceutiques, et non aux autres secteurs technologiques, ne pouvait pas être considérée comme une violation du principe de non-discrimination énoncé à l'article 27:1, qui n'était pas visé par l'article 30. C'était précisément l'article 30 qui exigeait que l'application de l'exception soit limitée. En d'autres termes, il exigeait, par définition, que l'avantage ne soit pas accordé horizontalement, mais seulement lorsque l'exception était justifiée. L'application de cette exception à tous les secteurs technologiques serait contraire à la première prescription de l'article 30. La condition posée à l'article 30 constituait donc une dérogation au principe de non-discrimination de l'article 27:1 de l'Accord sur les ADPIC.

- En résumé, le recours à l'exception autorisée par l'article 30 pour les brevets pharmaceutiques était justifié par la nécessité de protéger un bien public, à savoir la santé, en assurant l'accès aux produits pharmaceutiques à des prix compétitifs. Cet intérêt était conjugué à l'intérêt de protéger la propriété intellectuelle pendant une période suffisante pour encourager l'invention, dont on avait admis qu'elle était de 20 ans. En conséquence, l'accès

326 Voir plus haut le paragraphe 4.21 c).

327 26 janvier 1999.

aux produits pharmaceutiques à des prix compétitifs n'était permis qu'immédiatement après l'expiration du brevet. L'importance des produits pharmaceutiques pour la santé et le cadre réglementaire nécessaire pour ce secteur le différenciait des autres secteurs technologiques et justifiait l'exception prévue dans la législation canadienne.

L'exception était limitée dans le temps et dans les droits visés

- Les exceptions prévues à l'article 55.2 de la Loi ne visaient que quelques-uns des droits du titulaire du brevet. L'alinéa 1) faisait exclusivement référence à l'utilisation du brevet pour la mise au point d'un produit et la présentation d'informations exigées par les autorités de réglementation qui autorisaient la production et la vente des produits pharmaceutiques. L'alinéa 2) permettait à une partie qui avait eu recours à l'exception de l'alinéa 1) de fabriquer le produit pour le stocker pendant les six mois précédant la date d'expiration du brevet. L'exception ne permettait pas la vente ou la distribution du produit avant cette date.

L'exception ne portait pas atteinte de manière injustifiée à l'exploitation normale du brevet - Le terme "exploiter" signifiait, entre autres, "retirer un bénéfice d'une activité commerciale ou industrielle pour son propre compte".³²⁸ Cela signifiait que l'exploitation normale du brevet était une expression qui désignait le fait d'en retirer un bénéfice (une rente économique) pendant la période pour laquelle ce droit était conféré (20 ans). L'article 55.2 de la Loi n'affectait pas l'"exploitation normale" du brevet car il préservait la possibilité d'obtenir un bénéfice en tant que fournisseur exclusif pendant 20 ans. Il n'affectait pas non plus les autres droits qui faisaient partie de l'"exploitation normale" du brevet, tels que le droit de

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