4.39 Le Canada a également maintenu que les CE n'étaient pas fondées à soutenir que l'article 55.2 1) et 55.2 2) réduisait la durée de la protection à un laps de temps inférieur au minimum prescrit par l'article 33 de l'Accord sur les ADPIC. Comme les États-Unis l'avaient fait observer en tant que tierce partie au différend279, la Loi canadienne sur les brevets assurait manifestement la durée de protection voulue et la seule question était celle de savoir si les droits conférés pendant cette période correspondaient aux normes de l'Accord sur les ADPIC.
F. LES COMMUNAUTÉSEUROPÉENNESETLEURS ÉTATSMEMBRES
4.40 Les Communautés européennes et leurs États membres ont fait valoir que l'article 55.2 2) et 55.2 3) de la Loi canadienne sur les brevets ainsi que les Règlements sur la production et l'emmagasinage de médicaments brevetés étaient contraires aux articles 28:1 et 33 de l'Accord sur les ADPIC, que l'article 55.2 1) de la Loi était contraire à l'article 28:1 de l'Accord et que ces dispositions étaient contraires à l'article 27:1 de l'Accord. Les observations supplémentaires suivantes ont été faites en réponse aux arguments du Canada:
1) ARTICLE 27:1 DE L'ACCORD SUR LES ADPIC
- Tout en admettant que l'article 27:1 de l'Accord sur les ADPIC s'appliquait à l'article 31, le Canada a tenté de distinguer ce dernier de l'article 30 pour des raisons systémiques, en considérant que l'article 31 avait un caractère d'obligation et l'article 30 un caractère d'autorisation. Les CE contestaient non seulement la conclusion du Canada, mais aussi l'argument lui-même. Les articles 30 et 31 étaient tous les deux des dispositions ayant un caractère d'autorisation. Aux termes de l'article 30, un Membre pouvait, dans certaines conditions, prévoir des exceptions aux droits conférés par un brevet et, aux termes de l'article 31, il avait la possibilité d'accorder des licences obligatoires. Les conditions mentionnées à l'article 31 ne devaient être appliquées que si un Membre décidait d'accorder des licences obligatoires. Autrement dit, aux termes de l'Accord, aucun Membre n'était obligé
279 Voir plus loin la section V.
de prévoir des exceptions conformément à l'article 30 ou d'accorder des licences obligatoires conformément à l'article 31.
- En ce qui concernait les objectifs des articles 30 et 31, les CE estimaient, contrairement au Canada, que ces deux dispositions avaient un but commun, qui était de donner aux Membres de l'OMC la possibilité de restreindre les droits conférés par un brevet dans des conditions bien définies. Alors que l'article 30 était un dispositif de réglage précis, l'article 31 permettait d'empiéter davantage sur les droits de brevet. En termes militaires, l'article 30 pouvait être comparé à une arme légère et l'article 31 à l'artillerie lourde.
2) ARTICLE 30 DE L'ACCORD SUR LES ADPIC
- En ce qui concernait l'article 30 de l'Accord sur les ADPIC, la divergence de vues entre les parties concernait essentiellement la portée des exceptions autorisées. Alors que les CE considéraient que l'article 30 permettait seulement des exceptions mineures, à des fins de réglage précis, aux droits exclusifs conférés par un brevet conformément à l'article 28:1 de l'Accord, et non des mesures incompatibles avec la clause de non-discrimination de l'article 27:1, le Canada considérait que l'article 30 était la disposition essentielle de la section relative aux brevets, permettant aux Membres de l'OMC de déroger librement aux obligations énoncées dans cette section pour tenir compte des valeurs de leur société. Les CE ont soutenu que l'article 30 permettait seulement des exceptions mineures, affirmant que cela découlait du texte, du contexte et de l'historique de la négociation de cette disposition. L'article 30 était analogue à d'autres dispositions de l'Accord prévoyant des exceptions mineures, comme les articles 13, 17 et 26:2. Toutes ces dispositions étaient fondées sur le principe de l'exception à la règle et limitaient les exceptions à la règle – en des termes qui n'étaient pas nécessairement identiques.280
- À propos du terme "limitées", employé à l'article 30, le Canada semblait dire que toute exception à la règle qui n'était pas illimitée répondait à la condition prescrite, à savoir être "limitée". Si cette interprétation était la bonne, l'article 30 pouvait être invoqué pour ramener à un jour la durée d'un brevet ou pour réduire les droits conférés par un brevet à un droit de commercialisation exclusif, ce qui irait à l'encontre du principe de l'exception à la règle. En conséquence, les CE contestaient l'affirmation du Canada selon laquelle des exceptions limitées pouvaient avoir des conséquences très importantes et être quand même considérées comme limitées parce que leur durée était limitée.
- Le Canada a attribué à un membre du Groupe spécial l'idée qu'une exception d'"antériorité" pouvait constituer une atteinte injustifiée à l'exploitation normale si l'on ne tenait pas compte des intérêts des tiers.281 Les Communautés européennes et leurs États membres ont fait valoir qu'une exception d'"antériorité" classique serait couverte par l'article 30 si elle visait à permettre la liquidation de stocks de produits fabriqués avant l'obtention de la protection par un brevet, à condition que les quantités concernées puissent être considérées comme raisonnables et ne constituent pas une atteinte injustifiée. Toutefois, si une exception d'"antériorité" permettait de poursuivre la fabrication après l'octroi de la protection, il était évident qu'elle sortait du champ d'application de l'article 30. Cela devenait
280 Les CE ont souligné que, alors que le Canada attachait une certaine importance au fait que l'article 13 de l'Accord sur les ADPIC et l'article 9 2) de la Convention de Berne, d'une part, et les articles 26:2 et 30 de l'Accord, d'autre part, n'étaient pas libellés de la même façon, il n'avait présenté aucun élément étayant son point de vue et il n'avait pas expliqué non plus en quoi cette différence pouvait être "très significative" (voir plus haut le paragraphe 4.37 c) i), troisième alinéa).
281 Voir plus haut la note de bas de page 236.
évident à la lecture de l'article 70:4, qui exigeait, au moins, que la poursuite de la fabrication ne soit autorisée que moyennant le paiement d'une rémunération équitable au détenteur du droit. Cela n'était pas différent, en fait, de l'octroi d'une licence obligatoire.
- En ce qui concernait les arguments systémiques relatifs au rapport entre l'article 30 et l'article 31, il a été fait référence à ce qui a été dit plus haut dans ce paragraphe à propos de l'article 27:1.282 L'article 30 prévoyait une restriction mineure des droits conférés par un brevet qui n'entraînait pas l'obligation de dédommager le détenteur du droit, tandis que l'article 31 permettait une restriction plus sérieuse de ces droits, mais exigeait, entre autres, le paiement d'une rémunération au détenteur du droit.283
- À propos de l'historique de la négociation, le Canada a fait valoir que la communication présentée au Groupe de négociation sur les ADPIC dans le cadre du Cycle d'Uruguay, à laquelle les CE avaient fait référence, n'était pas pertinente pour l'interprétation de l'article 30. Si le Canada pouvait avoir des doutes, rétrospectivement, sur la pertinence de sa propre communication, celle-ci faisait partie, comme toutes les autres communications, de l'historique de la négociation de l'accord. Sur la base du projet de texte de l'article 30 figurant dans le document du GATT MTN.GNG/NG11/W/76284, il semblait possible de dire sans risque d'erreur qu'en juillet 1990, le contenu des quatre premiers éléments avait été arrêté pour l'essentiel par les négociateurs et avait servi de base à la rédaction du texte modifié présenté à la Conférence ministérielle de Bruxelles, en décembre 1990, lequel était lui-même identique, dans les grandes lignes, au texte actuel de l'article 30 de l'Accord sur les ADPIC. La liste exemplative de juillet 1990 avait été transformée en un texte générique abstrait, non pas pour élargir la portée des exceptions, mais pour exprimer, en d'autres termes, le même jugement de valeur, inspiré par l'existence de clauses d'exception abstraites dans le domaine du droit d'auteur. Le Canada semblait insinuer que, entre le texte de juillet 1990 et le texte de Bruxelles de décembre 1990, les parties aux négociations avaient radicalement changé d'avis en vue d'élargir la portée des exceptions autorisées conformément à l'article 30. Le Canada n'avait présenté aucun élément de preuve à l'appui de cette affirmation. Les CE n'avaient connaissance d'aucune autre communication relative à l'article 30 qui aurait été présentée par une partie après le texte de juillet 1990, et qui aurait proposé d'élargir la portée de la clause d'exception. En fait, l'inverse s'était produit lorsque l'exception pour utilisation par les pouvoirs publics avait été transférée de l'article 30 à l'article 31, qui subordonnait cette utilisation au paiement d'une rémunération au détenteur du brevet. Tout ce que l'on pouvait dire de l'évolution de la situation entre juillet et décembre 1990, était que les négociateurs
282 Voir plus haut dans ce paragraphe, le point 1).
283 Voir l'article 31 h) de l'Accord sur les ADPIC.
284 "[Sous réserve que les intérêts légitimes du propriétaire du brevet et des tiers soient pris en considération,] les droits exclusifs conférés par un brevet pourront faire l'objet d'exceptions limitées pour certains actes, par exemple:
1. Les actes couverts par des droits fondés sur une utilisation antérieure.
2. Les actes privés sans caractère commercial.
3. Les actes accomplis à des fins expérimentales.
4. La préparation en pharmacie, au cas par cas, de médicaments sur la base d'ordonnances, ou les actes accomplis avec les médicaments ainsi préparés.
5A. Les actes accomplis dans l'idée qu'ils ne sont pas interdits par une revendication valable figurant dans un brevet tel qu'il a été initialement délivré mais qui le deviennent par la suite du fait qu'une revendication valable a été modifiée conformément aux procédures prévues pour la modification des brevets après leur délivrance.
5B. Les actes accomplis par les pouvoirs publics simplement pour leurs propres besoins."
avaient l'intention de réduire la portée des exceptions prévues dans le texte de l'article 30 établi en juillet.
- Les CE ont tenu à réaffirmer que le Canada avait la charge de prouver que ses mesures pouvaient être considérées comme des exceptions autorisées conformément à l'article 30. 285
- À propos de l'expression "exploitation normale du brevet", il fallait souligner que l'argument selon lequel rien n'empêchait le titulaire d'un brevet de fabriquer, d'utiliser et de vendre le produit breveté n'était pas pertinent. Un brevet ne conférait pas le droit de faire quelque chose, mais il conférait le droit d'empêcher des tiers d'accomplir certains actes bien définis.
- Par ailleurs, un brevet conférait un ensemble de droits d'importance égale. Cela ressortait clairement de la comparaison des articles 28:1 et 70:9 de l'Accord sur les ADPIC.
Par conséquent, l'argument selon lequel le titulaire d'un brevet pouvait empêcher des tiers de vendre un produit alors qu'ils menaient les activités autorisées par l'article 55.2 1) de la Loi canadienne sur les brevets n'était pas pertinent.
- Les CE ont soutenu que, au sens de l'article 30, les intérêts des tiers ne pouvaient être en l'espèce que les intérêts du fabricant potentiel de produits génériques.
- Quant aux intérêts à comparer, soit il s'agissait des intérêts juridiques des deux parties liées au brevet, soit il fallait prendre en considération les attentes économiques factuelles de l'une et de l'autre. Il était inadmissible de limiter les intérêts du breveté aux droits juridiques attachés au brevet, tout en faisant reposer les intérêts des tiers sur de quelconques considérations économiques.
- Exception pour la présentation réglementaire d'information à l'"étranger"
- En soulignant que l'étendue des activités autorisées échappait complètement au contrôle des autorités canadiennes, les CE voulaient démontrer que l'exception avait une portée très large. Cet argument n'avait rien à voir avec les questions de mise en œuvre et de charge de la preuve, comme l'avait suggéré le Canada. Étant donné qu'un pays pouvait établir librement ses normes réglementaires sans même que le Canada en ait connaissance, ce dernier n'était pas en mesure de contrôler la portée de l'exception.
- À propos de l'argument selon lequel les mesures en cause servaient les intérêts légitimes des tiers dans les autres pays, conformément aux objectifs de l'Accord sur les ADPIC, qui étaient de protéger la santé publique et de réduire les distorsions et les obstacles entravant le commerce international, les CE ont tenu à souligner qu'il existait de nombreuses mesures permettant de protéger la santé publique sans enfreindre les obligations internationales. Les Communautés européennes et leurs États membres étaient capables de le faire pour leurs citoyens et n'avaient pas besoin que le Canada ou un autre pays s'immiscent dans ces affaires. Au contraire, la présente procédure avait pour objectif d'empêcher l'érosion au Canada des droits des titulaires de brevets européens, qui les empêcherait de retirer un juste bénéfice des investissements qu'ils avaient dû faire pour mettre au point des
285 Voir les rapports de l'Organe d'appel États-Unis - Normes concernant l'essence nouvelle et ancienne formules, et États-Unis – Mesures affectant les importations de chemises, chemisiers et blouses, de laine, tissés en provenance d'Inde.
médicaments nouveaux dans le but d'améliorer la santé publique. L'article 30 de l'Accord sur les ADPIC ne visait pas à résoudre les problèmes de santé publique du monde entier.
- L'industrie des médicaments génériques n'avait pas une dimension mondiale. Si quelques firmes opéraient à une échelle véritablement internationale, la plupart étaient essentiellement présentes sur le marché local et, dans de nombreux pays en développement, cette industrie était prospère. Par exemple, les fabricants canadiens de produits génériques n'exportaient que 16 pour cent de leur production et ne détenaient qu'une part minime du marché de ces produits dans les CE.286
- En ce qui concernait les médicaments essentiels, l'OMS en avait publié la liste qui contenait actuellement 306 produits, dont 15 seulement étaient protégés par des brevets (Liste modèle des médicaments essentiels, dixième révision, 1997).
- Le fait que l'Accord sur les ADPIC "touchait au commerce" ne pouvait pas être invoqué pour établir des exceptions aux règles minimales qu'il édictait en prétendant que cela faciliterait les échanges. Si la facilitation des échanges était effectivement un objectif majeur de l'Accord, ce dernier ne supprimait pas tous les obstacles au commerce liés aux droits de propriété intellectuelle parce qu'il était fondé sur le principe préétabli de la territorialité de ces droits et n'édictait que des règles minimales. À cet égard, il n'était pas différent des Conventions de Paris ou de Berne conclues sous les auspices de l'OMPI.
G. CANADA
4.41 Le Canada a soutenu que l'examen de l'article 30 de l'Accord sur les ADPIC dans son contexte et à la lumière de l'objet et du but de l'Accord montrait à l'évidence que cet article devait servir à donner corps aux valeurs de la société reconnues à l'article 7 de l'Accord. Toutes les parties à cette procédure, à l'exception des CE et de la Suisse, s'accordaient pour dire que l'Accord n'était pas neutre à l'égard de ces valeurs. Le Canada a formulé les observations supplémentaires suivantes en réponse aux arguments des Communautés européennes et de leurs États membres:
- Le Canada a insisté sur le fait que les mesures contestées étaient des "exceptions limitées" au sens de l'article 30 de l'Accord sur les ADPIC parce qu'elles favorisaient la concurrence sur le marché des produits réglementés, en particulier celui des médicaments délivrés sur ordonnance, après l'expiration du brevet, pour contribuer à la maîtrise des coûts et faciliter l'accès aux médicaments nécessaires.
- L'analyse interprétative des CE tendait à donner la primauté aux droits exclusifs du titulaire d'un brevet par rapport aux intérêts de la société, privant ainsi de sens ou d'effet pratique non seulement l'article 30, mais aussi les articles 7 et 8:1.
a) Principes d'interprétation des traités
- En voulant appliquer l'article 31 de la Convention de Vienne, les CE ont essayé de compartimenter le principe unique et indivisible énoncé à l'article 31:1. Elles ont essayé d'établir une distinction entre, d'une part, le "contexte" d'un traité et, d'autre part, "son objet et son but", pour faire valoir que le "sens ordinaire" des termes ne pouvait pas être relégué au second plan par des considérations concernant "l'objet et le but". Or, l'article 31:1 exigeait que l'on attribue aux termes d'un traité leur "sens ordinaire" [...] dans leur contexte et à la lumière de [l']objet et [du] but [du traité]". Les CE semblaient dire que le "contexte" ne
286 Il a été fait référence au rapport NERA mentionné dans la note de bas de page 122, page 105.
pouvait pas comprendre les dispositions du traité relatives à "son objet et à son but", comme s'il fallait ignorer totalement les dispositions à caractère intentionnel – du genre de celles qui se trouvent généralement dans un préambule – lorsque l'on interprétait une disposition particulière dans son "contexte". Elles semblaient prétendre que le "sens ordinaire", le
"contexte" et l'"objet et le but" étaient des notions distinctes qui s'opposaient les unes aux autres à l'article 31. Mais à l'évidence, l'énoncé clair de cette disposition ne permettait pas de la compartimenter de cette façon. De plus, l'article 31:2 indiquait clairement que le contexte d'un traité était l'ensemble du texte, y compris le préambule et les annexes. Par conséquent, quand on interprétait une des dispositions de l'Accord sur les ADPIC, on devait tenir compte de l'ensemble de l'Accord ainsi que de l'Accord de Marrakech instituant l'Organisation mondiale du commerce dont l'Accord sur les ADPIC faisait partie, non pas pour reléguer au second plan le "sens ordinaire" de la disposition, mais plutôt pour déterminer quel était son sens ordinaire.
- Les CE n'avaient pas expliqué comment leur interprétation de l'article 30 de l'Accord sur les ADPIC tenait compte du "contexte". Elles persistaient à lire séparément les termes de cet article, en se gardant d'examiner pourquoi l'article 7 avait été inclus dans l'Accord. À propos du premier considérant du préambule, elles avaient affirmé qu'il mentionnait simplement "les mesures et les procédures visant à faire respecter les droits de propriété intellectuelle" et que l'article 1:1 indiquait clairement que l'Accord établissait des "droits minimaux" et non des "droits limités". Étant donné que des "droits minimaux" pouvaient quand même faire l'objet d'une certaine forme de limitation aux termes de l'article 30, on ne voyait pas en quoi l'argument des CE répondait à l'observation du Canada selon laquelle le premier considérant envisageait manifestement des limitations en stipulant que "les mesures et les procédures" visant à faire respecter les droits ne devaient pas devenir "elles-mêmes des obstacles au commerce légitime". D'après les CE, l'article 7 ne faisait pas partie du contexte de l'article 30 parce qu'il ne traitait pas de la portée des droits de propriété intellectuelle définis à l'article 28, mais parlait seulement de la protection et du respect de ces droits. Cela appelait simplement la question suivante. Quelle serait la portée des droits définis à l'article 28 s'ils n'étaient pas protégés et respectés? La portée des droits définis à l'article 28 ne pouvait pas être dissociée de leur protection parce que la portée, la durée et le respect des droits déterminaient ce que serait la protection effective. De plus, en évoquant la protection et le respect des droits, l'article 7 se référait aux moyens d'atteindre les objectifs de l'Accord qu'il décrivait, autrement dit il s'appliquait à la fois à la Partie II de l'Accord (Normes) et à la Partie III (Moyens de faire respecter les droits). Même en compartimentant l'application de la Convention de Vienne comme le faisaient les CE, cet aspect de l'article 7, ainsi que l'article 1:1 comme l'avaient d'ailleurs expliqué les CE, faisait partie du "contexte" de l'article 30 parce qu'il ne concernait pas seulement "l'objet et le but".
- Le Canada a réaffirmé qu'à son avis, les dispositions de l'article 8:1 étaient pertinentes parce qu'elles éclairaient le sens de l'expression "intérêts légitimes des tiers" à l'article 30.
- Le Canada a réaffirmé qu'à son avis, les dispositions de l'article 8:1 étaient pertinentes parce qu'elles éclairaient le sens de l'expression "intérêts légitimes des tiers" à l'article 30.