ARTICLE 27:1 DE L'ACCORD SUR LES ADPIC - Td corrigé RESTRICTEDCode pdf

4.24 Les Communautés européennes et leurs États membres interprétaient la réponse du Canada comme confirmant, au moins implicitement, que la possibilité de fabriquer et de stocker des quantités illimitées d'un produit protégé sans l'autorisation du détenteur du brevet pendant les six derniers mois de la durée de celui-ci, au titre de l'article 55.2 2) et 55.2 3) de la Loi canadienne sur les brevets pris conjointement avec le Règlement sur la production et l'emmagasinage de médicaments brevetés, n'était offerte que pour les produits pharmaceutiques à l'exclusion de toute autre catégorie de produits.

4.25 En ce qui concerne l'article 55.2 1) de la Loi sur les brevets, les Communautés européennes et leurs États membres constataient que le Canada, au moins implicitement, avait confirmé que cette disposition ne s'appliquait qu'aux produits pharmaceutiques et n'avait pas réfuté l'affirmation des CE selon laquelle un nombre appréciable de catégories de produits exigeait, au Canada et dans d'autres pays, la préparation et la production d'un dossier d'information pour obtenir l'approbation de la commercialisation.

4.26 Le Canada affirmait que les dispositions contestées pourraient à l'avenir s'appliquer aussi à d'autres domaines de la technologie mais il n'en restait pas moins que depuis leur promulgation, ces dispositions ne s'étaient appliquées qu'aux brevets relatifs à des produits pharmaceutiques. Il était indubitable que cette situation constituait une violation de l'obligation de non-discrimination quant au domaine technologique énoncé à l'article 27:1 de l'Accord sur les ADPIC en traitant les titulaires de brevet dans le domaine des produits pharmaceutiques moins favorablement que les titulaires de brevet

relatifs à tous les autres groupes de produits.¹³⁹ L'historique de la rédaction de l'article 55.2 1) prouvait abondamment que le législateur avait voulu limiter les effets de ces dispositions aux produits pharmaceutiques.¹⁴⁰ Précisant leur pensée en réponse à une question du Groupe spécial, les Communautés européennes et leurs États membres ont, tout en indiquant qu'elles considéraient que l'article 55.2 1) de la Loi canadienne sur les brevets constituait de jure une violation de l'article 27:1 de l'Accord sur les ADPIC, exprimé l'opinion que l'article 55.2 1) violerait aussi l'article 27:1 si l'on considérait qu'il ne constituait qu'une discrimination de facto.¹⁴¹

4.27 Alors que le Canada estimait que cette violation était justifiable au titre de l'article 30 de l'Accord, les Communautés européennes et leurs États membres continuaient à penser qu'une violation de l'article 27:1 de l'Accord sur les ADPIC ne pouvait être justifiée par l'article 30, parce que l'article 30 n'était pas applicable à l'article 27:1. Les CE ont, à cet égard, fait valoir les points suivants à l'appui de leur argumentation:

- L'article 30 de l'Accord sur les ADPIC constituait, comme son intitulé l'indiquait expressément, une clause d'exception. Le texte de l'article 30 mentionnait expressément son caractère "limité", ce qui soulignait qu'elle devait être interprétée strictement. En outre, étant donné le caractère de clause d'exception de l'article 30, c'était le Canada, puisqu'il invoquait cette disposition, qui devait assumer la charge de la preuve que toutes ses conditions étaient remplies. Dans ce contexte, les CE souscrivaient pleinement au point de vue exprimé par les États-Unis en tant que tierce partie au présent différend.¹⁴²

- Les termes mêmes de l'article 30 militaient en faveur de cette interprétation dans la mesure où l'intitulé de l'article parlait déjà d'"Exceptions aux droits conférés" et où le texte lui-même visait "… des exceptions [...] aux droits exclusifs conférés par un brevet, ...".

L'expression "droits conférés" ne figurait qu'à l'article 28 de l'Accord et en aucune façon à l'article 27:1.

- Le Canada avait fait valoir que cette interprétation littérale produirait un résultat

"incongru" parce qu'il faudrait appliquer les exceptions généralement à tous les domaines technologiques. Mais ce résultat, loin d'être "incongru", était manifestement celui visé par l'article 27:1. Cela pouvait s'expliquer par l'exemple des licences obligatoires, qui avait aussi été mentionné par le Canada. Dans le passé, un grand nombre de pays, dont beaucoup étaient Membres de l'OMC, avaient prévu des systèmes de licences obligatoires selon lesquels il était

139 En réponse à une question du Groupe spécial, les CE ont dit que l'exception pour "la préparation pharmaceutique en officine", qui existait dans un certain nombre de pays, concernait une situation unique, devenue surtout historique, où un pharmacien pouvait produire au vu de l'ordonnance d'un médecin, pour un patient donné, une petite quantité d'un produit pharmaceutique sans le consentement du détenteur du brevet. On ne trouvait rien de comparable dans les autres domaines technologiques; aucun mécanicien ne délivrerait une

"ordonnance" permettant au possesseur d'une voiture de faire fabriquer pour celle-ci un composant ou un accessoire par un producteur de pièces mécaniques ou électroniques. Faute d'être comparable à autre chose, cette exception n'avait aucun caractère discriminatoire. Voir aussi plus loin la note 146.

140 Il a été également fait référence à la trousse d'information visée plus haut dans la note 6.

141 En ce qui concerne le terme "discrimination", les CE ont indiqué, en réponse à une question du Groupe spécial, qu'on pouvait en trouver des définitions comme par exemple "le fait de ne pas traiter toutes les personnes également lorsque aucune distinction raisonnable ne pouvait être faite entre ceux qui étaient favorisés et ceux qui ne l'étaient pas" (Black's Law Dictionary, page 420), et que le Canada n'avait avancé aucune raison justifiant que les détenteurs de brevet dans le domaine des produits pharmaceutiques soient traités moins favorablement que les détenteurs de brevet dans tous les autres domaines technologiques.

142 Voir plus loin la section 5.

beaucoup plus simple d'obtenir des licences obligatoires dans certains domaines technologiques que dans d'autres. Les domaines dans lesquels des licences obligatoires avaient été accordées plus généreusement englobaient les produits pharmaceutiques, les produits agrochimiques et les denrées alimentaires. Les dispositions canadiennes concernant les licences obligatoires pour des produits pharmaceutiques dans le régime antérieur à l'adoption du projet de loi C-91 illustraient bien ce phénomène parce qu'elles étaient aussi appliquées exclusivement aux produits pharmaceutiques. Si l'on s'était efforcé dans l'article 31 de l'Accord sur les ADPIC de définir les cas où des licences obligatoires pouvaient être accordées, cette disposition n'énonçait que les procédures de concession de ces licences.

Mais il devenait nécessaire de prendre l'article 27:1 en considération au moment du choix des situations où il fallait recourir aux licences obligatoires. Si l'article 27:1 n'excluait aucun domaine technologique de la liste de ceux où il fallait recourir à ces licences, il prescrivait que dès lors qu'elles pouvaient être obtenues dans un domaine technologique, elles devaient pouvoir l'être aux mêmes conditions dans tous les domaines technologiques. En effet, il était en général politiquement plus facile pour un pays d'adopter des dispositions permettant d'obtenir facilement des licences obligatoires pour des technologies qui n'étaient guère exploitées industriellement et de maintenir des critères plus stricts pour la concession de licences obligatoires ou de n'accorder absolument aucune licence dans les domaines technologiques où son industrie était plus compétitive. La disposition de l'article 27:1 de l'Accord sur les ADPIC relative à la non-discrimination visait bien à éviter cette tendance et à exclure une approche "à la carte". Le raisonnement fait pour les licences obligatoires s'appliquait aussi aux exceptions.

- Si l'on voulait suivre l'interprétation canadienne selon laquelle l'article 30 prévalait sur la disposition de l'article 27:1 relative à la non-discrimination, cela conduirait nécessairement à permettre aussi des exceptions quant au lieu d'origine de l'invention et au fait que les produits étaient importés ou d'origine nationale. En d'autres termes, des exceptions seraient possibles si le lieu d'origine de l'invention ne se trouvait pas au Canada, sans faire la même exception si l'invention provenait du Canada. On pourrait également limiter l'exception aux produits importés sans l'appliquer aux produits fabriqués dans le pays.

Ces conséquences ne correspondaient manifestement pas aux intentions des parties qui avaient négocié l'Accord sur les ADPIC.¹⁴³

- Les États-Unis et la Suisse, tierces parties au présent différend¹⁴⁴, estimaient tous deux que l'article 30 ne saurait prévaloir sur l'article 27:1. L'argument des États-Unis et de l'Australie¹⁴⁵, selon lequel chaque traitement différencié ne constituait pas forcément une

143 Il a été fait référence à Gervais, The TRIPS Agreement, pages 144-148.

144 Voir plus loin la section V.

145 Voir plus loin la section V.

violation de l'article 27:1, était une question distincte¹⁴⁶ parce que, si l'article 27:1 n'était pas violé, la question de la relation entre les articles 27:1 et 30 devenait redondante.

4.28 Selon les CE, si le Groupe spécial suivait ce raisonnement, l'argumentation juridique relative à l'article 27:1 pouvait prendre fin ici. Si, par contre, le Groupe spécial estimait que l'article 27:1 n'était pas violé ou qu'une telle violation pouvait être excusable au titre de l'article 30, l'analyse devait maintenant aborder l'article 30.¹⁴⁷

2) ARTICLE 30 DE L'ACCORD SUR LES ADPIC

4.29 Comme indiqué plus haut à la section IV.C 1), les Communautés européennes et leurs États membres continuaient à penser qu'une violation de l'article 27:1 de l'Accord sur les ADPIC ne pouvait être justifiée par l'article 30, celui-ci n'étant pas applicable à l'article 27:1. Toutefois, si le Groupe spécial estimait qu'une telle violation pouvait être excusable au titre de l'article 30, les CE faisaient observer qu'en tout état de cause, les dispositions contestées de la législation canadienne ne l'étaient pas.¹⁴⁸ L'article 55.2 2) et 55.2 3) de la Loi sur les brevets, pris conjointement avec le Règlement sur la production et l'emmagasinage de médicaments brevetés, constituait une violation de l'article 28:1 de l'Accord sur les ADPIC, pris conjointement avec son article 33, et l'article 55.2 1) de la Loi sur les brevets constituait une violation de l'article 28:1 de l'Accord sur les ADPIC, tandis que les

146 En réponse à une question du Groupe spécial, les CE ont dit que, comme l'Australie et les États-Unis, elles estimaient que la prolongation de la durée du brevet pour les produits pharmaceutiques (voir plus loin le paragraphe 4.31 b)) ne constituait pas une discrimination prohibée par l'article 27:1 de l'Accord sur les ADPIC et que l'on pouvait même faire valoir que, dans certaines circonstances, la prolongation de la durée du brevet pouvait être imposée par cet article. Le fait que huit à 12 ans de la durée du brevet étaient "perdus" du fait des prescriptions en matière d'approbation de la commercialisation représentait la "bonne raison" de traiter plus favorablement les brevets pharmaceutiques que les autres, pour lesquels cette approbation, lorsqu'elle était prescrite, pouvait être obtenue dans un laps de temps beaucoup plus bref. Un exemple tiré de la vie quotidienne pouvait illustrer ce point. Si les responsables d'un organisme de transport public stipulaient que les personnes handicapées et âgées avaient le droit de s'asseoir en priorité dans ses véhicules, les personnes qui n'étaient ni handicapées ni âgées étaient manifestement traitées de façon moins favorable. Il était pourtant à prévoir que tout le monde conviendrait que ce traitement différencié ne constituait pas une discrimination, pour la "bonne raison" que les personnes handicapées et âgées tendaient à être plus fragiles physiquement que les autres. Voir aussi plus haut la note 139.

147 En réponse à des questions du Groupe spécial, les CE ont dit que l'existence de dispositions autorisant une prolongation de la durée du brevet ou la délivrance d'un certificat spécial de protection (voir plus loin le paragraphe 4.31 b)) pouvait revêtir une certaine importance lorsqu'on examinait si les exceptions "de type Bolar" constituaient une "discrimination" au titre de l'article 27:1 et avoir une influence sur la constatation d'une discrimination. Toutefois, comme il n'y avait au Canada aucun système de prolongation de la durée du brevet ou dispositif analogue, de telles considérations étaient hypothétiques aux fins du règlement du présent différend, non seulement pour ce qui est de l'article 27:1, mais aussi pour ce qui est de l'article 30. Bien entendu, l'interaction possible entre la prolongation de la durée du brevet, d'une part, et les exceptions "de type Bolar", d'autre part, était également pertinente lorsqu'on assurait un équilibre, au titre de l'article 30, entre les intérêts du titulaire de brevet et ceux du producteur potentiel. L'existence d'une prolongation de la durée du brevet ou d'un système de certificats spéciaux de protection pouvait influer sur l'équilibre à trouver au titre de l'article 30 entre les intérêts du titulaire de brevet et ceux du producteur potentiel. En fonction de la manière dont était accordée une protection après l'expiration du brevet initial et dont fonctionnait l'exception "de type Bolar", on pouvait imaginer un cas où l'article 30 serait peut-être redondant parce qu'il n'y aurait en premier lieu pas de violation de l'article 28:1 de l'Accord sur les ADPIC. Mais là encore, comme il n'y avait au Canada aucun système de prolongation de la durée du brevet ou dispositif analogue, il n'était pas nécessaire de se préoccuper de cet équilibre. L'article 27:1 de l'Accord sur les ADPIC ne pouvait en aucun cas autoriser un traitement différencié qui soit inférieur aux normes minimales instituées par cet accord.

148 Voir plus haut les notes correspondant aux paragraphes 4.28 et 4.27, dernier alinéa.

dispositions en question ne pouvaient remplir les conditions requises pour constituer une exception justifiée par l'article 30 de l'Accord.

4.30 Les Communautés européennes et leurs États membres ont fait valoir les arguments suivants à l'appui de leur thèse selon laquelle les incompatibilités des dispositions contestées de la législation canadienne avec l'Accord sur les ADPIC ne pouvaient être excusées sur la base de l'article 30.

a) Remarques préliminaires

- Les Communautés européennes et leurs États membres ne voyaient pas quelle pertinence pouvait avoir en l'espèce les arguments longuement développés par le Canada sur

"[l]a maîtrise des coûts et les médicaments génériques".¹⁴⁹ Si, dans un grand nombre de sociétés, voire la totalité d'entre elles, y compris bien entendu celles des Communautés européennes et de leurs États membres, les questions de soins de santé et de coût des médicaments occupaient une place importante dans les débats sur la politique intérieure, ces considérations ne semblaient guère pertinentes aux fins de l'interprétation de l'Accord sur les ADPIC.

- L'Accord sur les ADPIC avait notamment pour caractéristique que sa mise en œuvre était en principe neutre à l'égard des valeurs de la société. C'était à l'article 8:1 de l'Accord que ce principe était exprimé le plus clairement: "[l]es Membres pourront, lorsqu'ils élaboreront ou modifieront leurs lois et réglementations, adopter les mesures nécessaires pour protéger la santé publique et la nutrition et pour promouvoir l'intérêt public dans des secteurs d'une importance vitale pour leur développement socio-économique et technologique, à condition que ces mesures soient compatibles avec les dispositions du présent accord" (pas d'italique dans l'original). Cette disposition indiquait de la manière la plus claire qu'aucune des considérations de politique générale publique visées dans la première moitié de la phrase ne pouvait être invoquée pour justifier des mesures qui étaient incompatibles avec les dispositions de l'Accord sur les ADPIC. Ce principe de neutralité à l'égard des valeurs de la société était également confirmé par la comparaison entre les exceptions de l'article 30 et celles de l'article XX du GATT. Alors que des exceptions n'étaient admissibles en vertu de l'article XX que si elles étaient nécessaires pour assurer le respect de certaines valeurs bien définies de la société (moralité publique, protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux et préservation des végétaux, etc.), l'article 30 de l'Accord sur les ADPIC ne mentionnait aucune de ces valeurs pour justifier une exception.

- En d'autres termes, les parties qui ont négocié l'Accord sur les ADPIC avaient pris en considération les intérêts de la société lorsqu'elles avaient convenu de l'équilibre des intérêts dont il était fait mention dans l'Accord sur les ADPIC. Par conséquent, un Membre de l'OMC ne pouvait aujourd'hui unilatéralement rééquilibrer ces intérêts en modifiant le niveau de protection prévu dans l'Accord.¹⁵⁰

- Illustration pratique des conséquences de ce principe: de nombreux pays, dont ceux constituant les Communautés européennes et leurs États membres, qui étaient très préoccupés de maîtriser le coût des soins de santé, y compris celui des produits pharmaceutiques, prenaient des mesures pour réglementer le prix de revente ou le montant des remboursements

149 Voir plus haut le paragraphe 4.21 d).

150 Il a également été fait référence aux arguments exposés plus loin à la section IV.C 2) b) qui avaient trait au Préambule de l'Accord sur les ADPIC ainsi qu'à ses articles 1:1, 7 et 8:1.

des produits pharmaceutiques sans réduire les droits de propriété intellectuelle qui s'attachaient à ces produits.¹⁵¹

- Les Communautés européennes et leurs États membres ne voyaient pas davantage la pertinence de la mention faite à plusieurs reprises par le Canada dans sa communication de l'article 40 de l'Accord sur les ADPIC pour ce qui est des pratiques anticoncurrentielles, parce qu'à aucun moment de l'élaboration des dispositions en cause (projet de loi C-91), il n'avait été mentionné qu'ou bien tel ou tel détenteur de brevet pharmaceutique ou bien tous les détenteurs de brevets pharmaceutiques agissant collectivement s'étaient livrés à des pratiques anticoncurrentielles.

i) Préambule et articles 1:1, 7 et 8:1 de l'Accord sur les ADPIC¹⁵²

- L'article 3:2 du Mémorandum d'accord prescrivait aux groupes spéciaux d'interpréter les accords visés conformément aux règles coutumières d'interprétation du droit international public. Il était maintenant bien établi qu'il s'agissait des règles d'interprétation énoncées dans la Convention de Vienne sur le droit des traités.¹⁵³ L'article 31 1) de cette convention disposait qu'"[u]n traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but". Le Canada a adopté une approche assez différente de celle des CE en ce qui concerne l'application de ce principe. Laissant de côté le "sens ordinaire", qui serait analysé à propos des dispositions invoquées en l'espèce, les CE souhaitaient formuler des observations sur l'utilisation erronée que le Canada et des tiers avaient faite du contexte ainsi que de l'objet et du but de l'Accord sur les ADPIC.

151 En réponse à une question du Groupe spécial sur la pertinence des limites imposées par la Constitution en ce qui concernait l'adoption de mesures de contrôle des prix, tel que l'a fait valoir le Canada (voir plus haut le paragraphe 4.21 d)), les Communautés européennes et leurs États membres ont indiqué qu'elles interprétaient la déclaration du Canada comme signifiant que, si le gouvernement fédéral avait, en vertu de la constitution canadienne, le droit de contrôler le prix des produits pharmaceutiques pendant la durée du brevet et avait d'ailleurs adopté de telles mesures de contrôle des prix, il ne lui était pas loisible d'agir ainsi après l'expiration du brevet. Une fois le brevet expiré, le pouvoir de prendre des mesures de ce type était conféré aux provinces et aux territoires canadiens. Selon les CE, la répartition interne des pouvoirs au Canada entre le niveau fédéral et les niveaux inférieurs n'avait absolument aucune pertinence pour les questions de droit dont était saisi le Groupe spécial. En tout état de cause, si les autorités canadiennes compétentes aux divers niveaux de compétence considéraient que la maîtrise des coûts en matière de santé publique exigeait des mesures de contrôle du prix des produits pharmaceutiques, ces mesures pouvaient être prises pendant la durée du brevet ou par la suite. La question de savoir si toutes les autorités infrafédérales poursuivaient le même objectif de

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