Le conseil de surveillance

141. La structure organisationnelle de la société duale - comme déjà dit - distingue de manière nette le pouvoir de direction du pouvoir de contrôle. La particularité de cette forme de gouvernance est de renforcer les fonctions de contrôle en conférant au conseil de surveillance, qui est un organe collégial non exécutif, un regar d beaucoup plus direct sur la gestion de la société.

Le Code de commerce précise que le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent sur la régularité de la gestion du directoire par rapport aux dispositions législatives et statutaires243_{. Il n’a aucun pouvoir réel d’administration et il ne peut pas} s’immiscer dans la gestion de la société. En effet, en raison de cette incompatibilité

239 _{v. article L.225-63 du Code de commerce.}

240 _{Pendant la vie sociale, la politique des rémunérations des membres du directoire est définie par le conseil de}

surveillance, sur proposition de son comité des nominations et des rémunérations.

241 _{v. article L.225-64 alinéa 4 du Code de commerce.} 242 _{v. article L.225-62 du Code de commerce.} 243 _{v. article L.225-68 alinéa 1 du Code de commerce.}

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légale de fonctions entre le directoire et le conseil de surveillance, aucun membre du conseil de surveillance ne peut faire partie du directoire244_.

Le contrôle du conseil de surveillance est essentiellement un contrôle a posteriori qu’il exerce au travers plusieurs moyens. A toute époque de l'année, il opère les vérifications et contrôles qu'il juge opportuns et peut se faire communiquer les documents qu'il estime utiles pour l'accomplissement de sa mission245.

Une fois par trimestre au moins, le directoire doit lui présenter un rapport sur la marche des affaires sociales246. Et dans les trois mois suivants la clôture de chaque exercice, le directoire doit lui présenter aux fins de vérification et de contrôle les comptes sociaux, qui seront soumis à l’approbation de l’assemblée générale annuelle des actionnaires247_. Les statuts peuvent renforcer les pouvoirs du conseil de surveillance, ce qui permet aux actionnaires d’opter pour une formule de gouvernance qui accorde au conseil de surveillance un rôle non négligeable dans la gestion de la société.

Ainsi, ils peuvent accorder au conseil de surveillance un pouvoir de codécision avec le directoire en lui permettant d’exercer un contrôle a priori, sous forme d’autorisation préalable, sur un certain nombre d’opérations indiquées par les statuts.

Néanmoins et en tout état de cause, certains actes de gestion font l’objet d’une autorisation préalable obligatoire du conseil de surveillance. A ce sujet, il convient de souligner que la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite loi Sapin II), a réduit le nombre de ces actes, afin d’harmoniser le régime de la société duale avec celui de la société moniste. Elle a ainsi supprimé l’autorisation préalable du conseil de surveillance pour la cession d’immeubles par nature, la cession totale ou partielle de participations et pour la constitution de sûretés.

Dorénavant, seuls les cautions, avals et garanties (sauf dans les sociétés exploitant un

établissement bancaire ou financier) continueront de faire l’objet d’une autorisation

préalable du conseil de surveillance (ou du conseil d’administration selon le cas)248.

244 _{v. article L.225-74 du Code de commerce.} 245 _{v. article L.225-68 alinéa 3 du Code de commerce.} 246 _{v. article L.225-68 alinéa 4 du Code de commerce.} 247 _{v. article L.225-68 alinéa 5 du Code de commerce.}

248 _{v. article 142 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 (dite loi Sapin 2). Conformément aux modifications de la}

loi Sapin 2, le décret 2017-630 a abrogé l’article R.225-54 du Code de commerce qui décrivait les modalités de l’autorisation du conseil de surveillance.

Parmi les actes de gestion qui doivent être autorisés préalablement par le conseil de surveillance figurent également les conventions réglementées dont le régime a subi les mêmes évolutions que dans la société à conseil d’administration, et notamment la dernière en date résultant de la loi Sapin II249_.

Afin de simplifier la procédure de contrôle des conventions réglementées, la loi Sapin II a établi que le président du conseil de surveillance (ou du conseil d’administration,

selon le cas) doit donner avis au commissaire aux comptes des conventions autorisées

et conclues, et seules celles-ci sont obligatoirement soumises à l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires250_.

142. Dans la formule de la société duale française, le conseil de surveillance ressemble fortement au conseil d’administration pour ce qui concerne sa composition et son fonctionnement.

Le conseil de surveillance se compose de trois membres au moins. Cependant, les statuts peuvent fixer le nombre maximum des membres du conseil, qui est limité à dix - huit251. Depuis la promulgation de la loi Copé Zimmermann, le conseil de surveillance, comme le conseil d’administration, n’échappe pas à l’obligation de représentation équilibrée des femmes et des hommes, qui pose un seuil minimum de membres de chaque sexe, au sein des organes de gouvernance 252.

249 _{L’article 142 alinéa 3 de la loi Sapin II (loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016) a modifié les articles L.225-40 et L.225-}

88 du Code de commerce.

250 _{v. article L.225-88 du Code de commerce. Le texte dispose que : « L'intéressé est tenu d'informer le conseil de}

surveillance dès qu'il a connaissance d'une convention à laquelle l'article L. 225 -86 est applicable. S'il siège au conseil de surveillance, il ne peut prendre part au vote sur l'autorisation sollicitée.

Le président du conseil de surveillance donne avis aux commissaires aux comptes de toutes les conventions autorisées et conclues et soumet celles-ci à l'approbation de l'assemblée générale.

Les commissaires aux comptes présentent, sur ces conventions, un rapport spécial à l'assemblée, qui statue sur ce rapport.

L'intéressé ne peut pas prendre part au vote et ses actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité ».

251 _{v. article L.225-69 alinéa 1 du Code de commerce.}

252 _{v. article L.225-69 alinéa 2 du Code de commerce. En particulier, la loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 relative à}

la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance et à l'égalité professionnelle a introduit l’article L.225-69-1 du Code de commerce qui prévoit l’instauration d’un seuil minimum de 40% pour les membres du conseil de surveillance de chaque sexe. A côté du mécanisme incitatif prévu de manière générale pour l’ensemble des sociétés anonymes, le législateur français a instauré un système coercitif pour les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et pour les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d'au moins cinq cents salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d'affaires ou un total de bilan d'au moins 50 millions d'euros. Et il a établi que la proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 %. Dans ces mê mes sociétés, lorsque le conseil de surveillance est composé au plus de huit membres, l'écart entre le nombre des membres de chaque sexe ne peut être supérieur à deux. Toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n'ayant pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil est nulle. Cette nullité n'entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part le membre du conseil irrégulièrement nommé.

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Les membres du conseil de surveillance sont nommés par l’assemblée générale des actionnaires, qui détermine également le montant global de la rémunération attribuable, à titre de jetons de présence, pour l’activité exercée. La répartition entre les membres du conseil de surveillance est déterminée par ce dernier253.

Dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un ma rché réglementé, les principes et les critères de détermination, de répartition et d'attribution des éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature, attribuables aux membres du directoire, ou au directeur général unique, et aux membres du conseil de surveillance à raison de leur mandat font l'objet d'une résolution soumise au moins chaque année à l'approbation de l'assemblée générale des actionnaires.

Les projets de résolution établis par le conseil de surveillance sont présentés dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise, qui est joint au rapport de gestion254_{. Ce} rapport détaille les éléments de rémunération et précise que le versement des éléments de rémunération variables et exceptionnels est conditionné à l'approbation par une assemblée générale ordinaire.

Si l'assemblée générale des actionnaires n'approuve pas la résolution, les principes et critères approuvés précédemment par les actionnaires continuent de s'appliquer. En l'absence de principes et critères approuvés, la rémunération est déterminée conformément à la rémunération attribuée au titre de l'exercice précédent ou, en l'absence de rémunération attribuée au titre de l'exercice précédent, conformément aux pratiques existant au sein de la société255.

143. Les membres du conseil de surveillance ne doivent pas être obligatoirement actionnaires de la société. Cependant, les statuts peuvent imposer que chaque membre du conseil de surveillance soit propriétaire d'un nombre d'actions de la société, qu'ils déterminent256.

253 _{v. article L.225-83 alinéa 1 du Code de commerce. Le texte précise que « lorsque le conseil de surveillance n'est}

pas composé conformément au premier alinéa de l'article L. 225-69-1 (c’est-à-dire en violation des principes relatifs à la partite des sexes), le versement de la rémunération prévue au premier alinéa du présent article est suspendu. Le versement est rétabli lorsque la composition du conseil de surveillance devient régulière, incluant l'arriéré depuis la suspension ».

254 _{v. article L.225-68 du Code de commerce. Cet article a été modifié suite à la parution de l’ordonnance n°2017-1162}

du 12 juillet 2017 ainsi que du décret n°2017-1174 du 18 juillet 2017 portant diverses mesures de simplification et de clarification des obligations d'information à la charge des sociétés anonymes.

255 _{v. article L.225-82-2 du Code de commerce.} 256 _{v. article L.225-72 alinéa 1 du Code de commerce.}

Sauf contraire dispositions des statuts, le conseil de surveillance peut comprendre des membres nommés par les salariés257 _{ou par les salariés actionnaires, lorsque ces} derniers détiennent au moins 3% du capital de la société258. Dans ces deux cas, les règles sont les mêmes que celles applicables aux membres du conseil d’administration de la société moniste.

Les statuts peuvent fixer d’autres conditions notamment en matière de limite d’âge, de rééligibilité et de durée du mandat. A ce propos, il convient de préciser que la durée du mandat ne peut pas excéder 6 ans, que la nomination résulte d’une décision de l’assemblée générale des actionnaires ou d’une nomination dans les statuts259_.

Une personne morale peut être nommée au conseil de surveillance, mais elle doit alors désigner un représentant permanent qui est soumis aux mêmes conditions et obligations et qui encourt les mêmes responsabilités civile et pénale que s'il était membre du conseil en son nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'il représente260.

144. Le conseil de surveillance élit en son sein un président et un vice-président, qui sont des personnes physiques dont la durée du mandat est calquée sur celle des membres du conseil de surveillance.261. Outre ses tâches de convocation et d’animation des réunions du conseil de surveillance, le président doit veiller au bon fonctionnement de cet organe. Dans ce cadre, il entretient des relations directes avec le directoire et avec les commissaires aux comptes.

L’exercice du mandat requiert de la part de chaque membre un devoir d’information leur permettant de mener à bien la mission dévolue au conseil. Toutefois, contrairement à l’obligation qui pèse sur le président du conseil d’administration ou sur le directeur général, la loi n’a pas prévu à la charge du président du conseil de surveillance

257 _{v. article L.225-79 du Code de commerce.} 258 _{v. article L.225-71 du Code de commerce.}

259 _{v. les articles L.225-70 et L.225-75 alinéas 1 et 2 du Code de commerce.}

260 _{v. article L.225-76 du Code de commerce. Le texte légal précise que : « Le représentant permanent est pris en}

compte pour apprécier la conformité de la composition du conseil de surveillance au premier alinéa de l'article L. 225 - 69-1. Toute désignation intervenue en violation de cet alinéa et n'ayant pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil est nulle. Cette nullité n'entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part le représentant permanent irrégulièrement désigné ».

« Lorsque la personne morale révoque son représentant, elle est tenue de pourvoir en même temps à son remplacement ». Voir également les articles R.225-42 et R.225-43 du Code de commerce.

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l’obligation de communication des informations et documents nécessaires à l’exercice de la mission des membres du conseil.

145. Le conseil de surveillance ne délibère valablement que si la moitié au moins de ses membres sont présents. A moins que les statuts ne prévoient une majorité plus forte les décisions sont ensuite prises à la majorité des membres présents ou représentés262. Un registre de présence doit être obligatoirement tenu et signé par les membres présents. Et pendant les travaux du conseil de surveillance il est possible d’utiliser des moyens de visioconférence ou de télécommunication pour délibérer, excepté pour l’examen des comptes annuels.

2. La société duale en Italie : points communs et différences avec la société duale