Titre II. Les différentes modes de gouvernance des sociétés cotées en France et en
Chapitre 2. Les nouveaux modes de gouvernance en France et en Italie
2. La société duale en Italie : points communs et différences avec la société duale de droit
2.1. Le conseil de gestion
150. Dans le modèle de base de la société duale italienne proposé par le Code civil, le conseil de gestion est un organe collégial composé d’au moins deux membres ( cinq
au plus dans la société duale française), qui ne sont pas tenus d’être actionnaires de la
société et qui restent en fonction pour trois exercices267. La figure du directeur général unique, propre au droit français, n’existe pas dans la société duale de droit italien.
267 L’article 2409-novies du Code civil - conseil de gestion - dispose que : « La gestion de l’entreprise relève de la
compétence exclusive du conseil de gestion qui doit accomplir les opérations nécessaires à la réalisation de l’objet social. Il peut déléguer ses fonctions à un ou plusieurs de ses membres. Dans ce cas, s’appliquent dans la mesure où ils sont compatibles les alinéas 3, 4 et 5 de l’article 2381.
Le conseil de gestion est composé par un nombre de membres qui ne peut être inférieur à deux. Ceux -ci ne doivent pas être nécessairement des associés.
A l’exception des premiers membres qui sont désignés par l’acte constitutif et, sauf dispositions contraires des articles 2351, 2449 et 2450, la nomination des membres du conseil de gestion relève de la co mpétence du conseil de
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On peut dire que le droit italien présente certainement des points communs avec le droit français pour ce qui concerne la nomination, la révocation et les causes d’incompatibilité des membres du conseil de gestion.
Ainsi, le droit italien prévoit que le pouvoir de nomination des membres du cons eil de gestion appartient au conseil de surveillance qui est investi d’une compétence irréductible, qui ne peut pas être remise en discussion par les statuts. Le fait que la nomination des membres du conseil de gestion soit attribuée à la compétence du con seil de surveillance simplifie les modalités de remplacement et de recrutement des membres du conseil de gestion lorsque l’un des membres renonce à son mandat. Dans ce cas, il pourrait être remplacé immédiatement sans utiliser le mécanisme de la cooptation , ni le mécanisme du vote de liste.
Sauf dispositions contraires des statuts, le conseil de surveillance est autorisé à fixer le montant de la rémunération des membres du conseil de gestion. Pour les mêmes raisons qui nous avons analysées précédemment, à propos de la société duale de droit français, les membres du conseil de gestion ne peuvent pas être membres du conseil de surveillance.
Le conseil de surveillance est également investi du pouvoir de révoquer à tout moment les membres du conseil de gestion268. En effet, contrairement au droit français, ce pouvoir de révocation n’est pas une option fixée par les statuts, mais c’est une règle législative. Dans la société duale italienne, l’assemblée des actionnaires n’exerce aucune influence sur les choix organisationnels et de gestion faits par le conseil de surveillance.
Les règles applicables aux membres du conseil de gestion sont en principe les mêmes que celles qui valent pour les administrateurs de la société à conseil d’administration et collège syndical, notamment en matière de conditions de nomination, d’organisation et fonctionnement du conseil et de responsabilité de ses membres.
surveillance, compte tenu des règles prévues, au préalable, par les statuts pour ce qui concerne la détermination du nombre des membres.
Les membres du conseil de gestion ne peuvent pas être membres du conseil de surveillance et ils restent en fonction pour une période qui ne peut être supérieure à trois exercices et qui expire à la date de la réunion du conseil de surveillance convoquée pour approuver les comptes annuels relatifs au dernier exercice de leur mandat.
Les membres du conseil de gestion sont rééligibles, sauf disposition contraire des statuts. Ils sont révocables à tout moment par le conseil de surveillance, même dans le cas où ils ont été désignés par l’acte constitutif, sauf le droit aux dommages-intérêts lorsque la révocation a été décidée sans un motif valable.
Si pendant l’exercice, un ou plusieurs membres du conseil de gestion cessent leur mandat, le conseil de surveillance doit, sans retard, pourvoir à leur remplacement ».
Comme le président du directoire de la société duale française, le président du conseil de gestion de la société duale italienne est désigné par le conseil de surveillance. Le droit italien prévoit cependant que si le conseil de surveillance omet de le faire, la compétence revient alors au conseil de gestion qui doit désigner parmi ses membres un président.
151. Pour ce qui concerne les sociétés dont les titres sont admis sur un marché réglementé, le TUF vient compléter les dispositions du Code civil notamment pour ce qui concerne la composition du conseil de gestion269. Il dispose que si le conseil de gestion se compose de quatre membres au plus, l’un d’entre eux doit être indépendant. De plus, tous les membres du conseil de gestion doivent remplir les conditions d’honorabilité et de professionnalité requises pour les membres du collège syndical, dans le cadre du système traditionnel de gouvernance270. Le législateur italien a voulu ainsi mettre l’accent sur le fait que les membres du conseil de gestion doivent être des managers spécialisés possédant les compétences et les connaissances théoriques et pratiques nécessaires à l’exercice de leur mission.
152. Le conseil de gestion a en charge la gestion exclusive de la société duale. Il doit à ce titre accomplir tous les actes nécessaires à la réalisation de l’objet social, et il peut déléguer une partie de ses attributions à un ou plusieurs de ses membres271.
Contrairement au mode de gouvernance de la société à conseil d’administration et collège syndical, la répartition des tâches au sein du conseil de gestion n’est pas une règle absolue puisqu’elle ne trouve pas sa source dans les statuts ou dans une délibération de l’assemblée générale des actionnaires.
269 L’article 147-quater - composition du conseil de gestion - du TUF dispose que : « 1. Lorsque le conseil de gestion
est composé par plus de quatre membres, au moins un de ceux-ci doit posséder la qualité d’indépendance requise pour les membres du collège syndical, aux termes de l’article 148 alinéa 3 (du TUF). Si les statuts le prévoient, il doit posséder également les qualités supplémentaires prévues par les Codes de conduite rédigés par la société de gestion des marchés ou par les associations représentatives d’intérêts catégoriels.
1-bis. Lorsque le conseil de gestion est formé par un nombre de membres non inférieur à trois s’appliquent, dans ce cas, les dispositions visées par l’article 147-ter alinéa 1-ter (du TUF) ».
270 L’article 147-quinquies - critères d’honorabilité - du TUF dispose que : « Les personnes qui exercent des fonctions
d’administration et de direction doivent remplir les conditions d’honorabilité requises pour les membres des organes de contrôle par le règlement adopté par le Ministère de la Justice, aux termes de l’article 148, alinéa 4 (du TUF). 2. L’absence de ces conditions comporte la déchéance de la fonction ».
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Il s’en déduit que la répartition des tâches au sein de cette instance poursuit un objectif purement fonctionnel valable exclusivement en interne. La structure particulière de la société duale n’habilite pas non plus le conseil de gestion à se faire assister par un comité exécutif (COMEX). Cela peut être expliqué par le fait que le conseil de gestion est déjà considéré comme un comité restreint de managers impliqués dans le pilotage et la mise en œuvre d’actes de gestion.
153. La différence majeure avec le droit français réside dans le fait que les statuts de la société duale italienne peuvent renforcer le pouvoir décisionnel du conseil de gestion en accordant à cet organe le dernier mot sur la mise en œuvre d’opérations à caractère stratégique et de plans industriels et financiers272.
Dans ce contexte, le conseil de surveillance peut être investi, par les statuts, d’un pouvoir de codécision avec le conseil de gestion en matière d’opérations stratégique ou de haute administration, qui généralement relèvent de la compétence de l’assemblée générale des actionnaires. Dans ce cas, les statuts ne peuvent pas limiter « in toto » les pouvoirs de l’assemblée générale, mais ils peuvent prévoir que pour certaines opérations particulièrement significatives, le conseil de surveillance peut être autorisé à formuler des avis non contraignants au conseil de gestion.
L’intervention du conseil de surveillance, sous forme d’un avis technique et professionnel, s’ajoute à l’autorisation qui doit être donnée au préalable par l’assemblée générale. Ainsi, les statuts peuvent prévoir, par exemple, que les opérations concernant l’achat d’actions de la société ou de l’une de ses filiales ou la concession d’avals et garanties pour l’achat d’actions propres doivent être autorisées au préalable non seulement par l’assemblée des actionnaires, mais aussi par le conseil de surveillance, qui doit exprimer son avis à ce sujet273.
Ce pouvoir de supervision exercé, sur la base d’une clause statutaire, par le conseil de surveillance sur les opérations stratégiques ne met pas en question les pouvoirs de décision du conseil de gestion sur ces sujets particulièrement sensibles car c’est à lui, en tout cas, que revient la décision finale.
272 v. les articles 2409-novies et 2409-terdecies lettre (f-bis) du Code civil.
2.2. Le conseil de surveillance
154. Dans la structure de la société duale italienne, le conseil de surveillance peut être investi, par les statuts, d’un pouvoir important. Ses fonctions ne se limitent pas au seul domaine de la surveillance permanente du conseil de gestion, cet organe pouvan t être investi de pouvoirs d’orientation et de décision. Autrement dit, la loi confie au conseil de surveillance des pouvoirs, qui, dans le cadre de la société à conseil d’administration et collège syndical, relèvent de la compétence de l’assemblée général e des actionnaires et du collège syndical.
Vu ces prérogatives, on peut dire que le conseil de surveillance de droit italien, comme son homologue français, est un organe mixte de gestion et de contrôle, étant investi du pouvoir de :
- Nommer et révoquer les membres du conseil de gestion et fixer leur rémunération, sauf contraire disposition des statuts.
- Approuver le bilan annuel et consolidé de la société.
- Exercer les fonctions de contrôle accordés au collège syndical, dans le cadre de la forme traditionnelle de gouvernance.
- Engager une action en responsabilité contre les membres du conseil de gestion. - Convoquer l’assemblée générale annuelle des actionnaires274.
- Présenter, chaque année, à l’assemblée générale des actionnaires un rapport écrit sur l’activité de surveillance, ainsi que sur les négligences ou les omissions constatés275.
274 Aux termes du TUF, le conseil de surveillance, après avoir informé le président du conseil de gestion, peut
convoquer l’assemblée générale annuelle, et se faire aider dans l’exercice de ses missions par des salariés de la société. Voir article 151-bis alinéa 3 du TUF.
275 L’article 2409-terdiecies - compétence du conseil de surveillance - du Code civil dispose que : « Le conseil de
surveillance.
a) Nomme ou révoque les membres du conseil de gestion. Détermine la rétribution de ceux -ci, sauf si les statuts attribuent la compétence à l’assemblée générale.
b) Approuve les comptes annuels et le cas échéant les comptes consolidés. c) Exerce les fonctions visées par l’article 2403 alinéa 1 (du Code civil).
d) Exerce l’action de responsabilité à l’égard des membres du conseil de gestion. e) Saisit le Tribunal aux termes de l’article 2409 (du Code civil).
f) Fait rapport par écrit, au moins une fois par an, à l’assemblée générale sur l’activité de surveillance effectuée, ainsi que sur les omissions et les faits censurables découverts.
f-bis) S’il est prévu par les statuts, le conseil de surveillance prend des décisions concernant les opérations stratégiques et les plans industriels et financiers de la société définis par le conseil de gestion, sans préjudice en tout cas de la responsabilité de cet organe pour les actes accomplis.
Les statuts peuvent prévoir qu’en l’absence d’approbation des comptes annuels ou lorsque la demande est faite par un tiers des membres du conseil de gestion ou du conseil de surveillance, la compétence pour l’approbation des comptes annuels relève de la compétence de l’assemblée générale.
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Par contre, la certification des comptes annuels et consolidés ne relève pas de la compétence du conseil de surveillance, mais appartient à la compétence d’un réviseur légal ou d’une société de révision légale désigné par cet organe276.
155. La vraie différence de fond entre le droit français et le droit italien des sociétés est que les statuts des sociétés cotées italiennes peuvent renforcer davantage les pouvoirs du conseil de surveillance et permettre à celui-ci de s’immiscer directement dans la gestion de la société. Les statuts de la société duale, en France comme en Italie, peuvent renforcer le rôle de contrôle du conseil de surveillance et prévoir que certains actes de gestion doivent être autorisés préalablement par celui-ci.
Le droit italien, cependant, va un peu plus loin puisqu’il autorise les actionnaires à insérer une clause dans les statuts permettant au conseil de surveillance d’exercer un pouvoir de codécision avec le conseil de gestion dans la phase de définition et d’approbation des opérations stratégiques et des plans financiers et industriels de la société277.
De fait, avec l’insertion d’une telle clause dans les statuts, les actionnaires autorisent le conseil de surveillance à s’immiscer dans la gestion de la société pour ce qui concerne le contrôle et la mise en œuvre des opérations stratégiques.
Cependant, les clauses statutaires ne peuvent pas investir cet organe de l’ensemble des pouvoirs de gestion. Elles peuvent sans doute lui accorder en rôle plus incisif, mais il est clair que le dernier mot sur toutes les opérations à caractère stratégique revient au seul conseil de gestion.
156. Le conseil de surveillance ressemble fortement au collège syndical (organe de
contrôle de la forme de gouvernance traditionnelle) dans sa composition et ses modes
de fonctionnement. A ce titre, le Code civil précise que sauf disposition contraire des statuts, les règles applicables au conseil de surveillance sont en principe les mêmes que
Les membres du conseil de surveillance doivent accomplir leurs devoirs avec la diligence requise en raison de leur fonction. Ils sont responsables solidairement avec les membres du conseil de gestion pour les faits ou les omission s de ceux-ci lorsque le dommage ne se serait pas réalisé si les membres du conseil de surveillance avaient assuré la surveillance conformément aux obligations liées à leur fonction.
Les membres du conseil de surveillance peuvent assister aux réunions du conseil de gestion et doivent participer aux assemblées générales ».
276 L’article 2409 quinquiesdecies - révision légale - du Code civil dispose que : « La révision légale des comptes est
effectuée aux termes de l’article 2409-bis alinéa 1 (du Code civil) ».
celles qui valent pour les membres du collège syndical, notamment en matière de nomination, de composition et de fonctionnement278.
Le conseil de surveillance se compose d’au moins trois membres titulaires, qui ne sont pas tenus d’être actionnaires de la société et qui restent en fonction pour trois exercices279. La nomination des premiers membres du conseil est décidée par les statuts, mais au cours de la vie sociale, cette initiative appartient à l’assemblée générale des actionnaires.
Au moins l’un des membres du conseil de surveillance doit être choisi parmi les professionnels inscrits au registre spécial des réviseurs comptables tenu par le ministère de la justice280.
Tous les membres du conseil de surveillance sont rééligibles et peuvent être révoqués à tout moment par l’assemblée générale des actionnaires. Si la décision de révocation a été prise sans juste motif, ils peuvent saisir la justice pour réclamer les dommages et intérêts.
278 Les Statuts des sociétés peuvent par exemple exiger des causes d’inéligibilité et de déchéance en sus de celles qui sont prévues par la loi. Ils peuvent également établir d’autres causes d’in compatibilité ou fixer des limites au cumul des fonctions des membres du conseil de surveillance (art. 2409-duodecies alinéa 11du Code civil).
279 L’article 2409-duodecies - conseil de surveillance - du Code civil dispose que : « Sauf si les statuts prévoient un
nombre plus élevé, le conseil de surveillance se compose d’au moins trois membres, même non associés.
A l’exception des premiers membres qui sont désignés par l’acte constitutif et, sauf disposition contraire des articles 2351, 2449 et 2450, la nomination des membres du conseil de surveillance relève de la compétence de l’assemblée générale, compte tenu des règles établies, au préalable, par les statuts pour ce qui concerne la détermination du nombre des membres.
Les membres du conseil de surveillance restent en fonction pour trois exercices et cessent leurs fonctions à la date de l’assemblée convoquée aux termes de l’article 2364-bis alinéa 2 (du Code civil). La cessation des fonctions prend effet à compter du moment où le conseil de surveillance a été reconstitué.
Au moins un membre du conseil de surveillance doit être choisi parmi les reviseurs légaux inscrits dans un registre spécial.
Les membres du conseil de surveillance sont rééligibles, sauf disposition contraire des statuts. Ils sont révocables, à tout moment, par l’assemblée générale par une décision adoptée par la majorité aux termes de l’article 2393 alinéa 5 (du Code civil), même dans le cas où ils ont été désignés par l’acte constitutif, sauf le droit aux dommages -intérêts dans le cas où la révocation a été décidée sans une motivation valable.
Les statuts, sans préjudice des lois spéciales en matière d’exercice d’activités particulières, peuvent subordonner l’exercice de la fonction à la possession de qualités spécifiques d’honorabilité, de professionnalisme et d’indépendance. Si pendant l’exercice un ou plusieurs membres du conseil de surveillance cessent leurs fonctions, l’assemblée générale doit sans retard les remplacer.
Le président du conseil de surveillance est élu par l’assemblée génér ale. Les statuts déterminent les pouvoirs du président du conseil de surveillance.
Ne peuvent être élus membres du conseil de surveillance et s’ils sont élus sont déchus de leur fonction : a) Les personnes qui se trouvent dans les conditions visées par l’article 2382 (du Code civil).
b) Les membres du conseil de gestion.
c) Les personnes qui sont liées à la société ou aux filiales contrôlées par celle -ci ou aux sociétés soumises à une forme de contrôle commun suite à un rapport de travail ou à une relation continue de conseil ou à une prestation de service rétribuée qui en compromettent l’indépendance.
Les statuts peuvent prévoir d’autres causes d’inéligibilité ou de déchéance ainsi que d’autres causes d’incompatibilité, et ils peuvent prévoir des critères et limites au cumul des mandats ».
v. article 2409-duodecies alinéas 1 et 3 du Code civil, cit.
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Le Code civil précise que le président du conseil de surveillance est désigné par l’assemblée générale des actionnaires. Le législateur de la réforme de 2003 a voulu offrir aux actionnaires, au travers la désignation du président, la possibilité d’exercer une influence accrue sur cet organe281.
157. Pour ce qui concerne les sociétés cotées, les règles du Code civil sont complétées par les dispositions du TUF. Ce texte dispose que les membres du conseil de surveillance doivent remplir les conditions d’honorabilité, de professionnalisme et d’indépendance requises pour les membres du collège syndical. Ils doivent avoir une