Le collège syndical

108. Le collège syndical est l’organe de contrôle interne de la société traditionnelle. Le terme « sindacale » vient du verbe « sindacare » qui en italien signifie « contrôler

». Ce terme donc veut dire que le collège syndical est investi du pouvoir de contrôle

sur toutes les questions liées à la vie de l’entreprise et pour ce faire il doit nécessairement être doté d’autonomie et d’indépendance de jugement.

Historiquement, le collège syndical - en tant qu’organe de contrôle de la société par actions - s’inspire du droit français ; le législateur italien de 1865 a confié un rôle d’importance cruciale au collège syndical en l’investissant, à l’instar des commissaires aux comptes de droit français, d’une mission d’intérêt général de contrôle et de surveillance des comptes sociaux. Néanmoins, en 1866 se commence à manifester, en Italie, l’exigence de renforcer la surveillance sur les comptes des sociétés cotées au point que le législateur a décidé d’instituer un syndicat public de contrôle sur les sociétés anonymes (« sindacato pubblico di controllo sulle società anonime », en

italien) dans la conviction de pouvoir ainsi répondre à la demande, émanant de

plusieurs acteurs économiques, d’assurer un contrôle plus efficace au sein de ces sociétés.

109. Le syndicat public de contrôle avait une connotation de droit public et sa finalité était de garantir un contrôle de légitimité sur la gestion de chaque société soumise à cette activité de surveillance180. Cependant, à cette époque-là, le droit italien des sociétés était peu développé et ne fixait pas un cadre juridique autonome et cohérent en la matière. De plus, le contrôle de légitimité exercé par le syndicat public de contrôle était source de confusion pour les investisseurs qui avaient la tendance à confondre le jugement positif de légitimité formulé par ledit syndicat à l’instar d’un jugement positif sur la situation économique et patrimonial de l’entreprise181_.

180 _{v. G.M. ABATE, «Il collegio sindacale: analisi normativa alla luce del Decreto legislativo n°39/10 e delle nuove}

norme deontologiche». Le texte est disponible sur le site : www.diritto.it

181 _{Le contrôle sur la gestion des sociétés anonymes était attribué à « l’Ufficio di Sindacato pubblico di controllo sulle}

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A cause du mauvais fonctionnement du syndicat public, le législateur du Code de commerce de 1882 a choisi de remplacer ce syndicat avec un organe interne de la société par actions, élu par l’assemblée générale dans la conviction ainsi qu’un organe de contrôle nommé par les actionnaires aurait, sans doute, assuré une surveillance meilleure au sein de la société. Suite à cette évolution législative, le collège syndical a assumé une connotation guidée par le droit privé, et non plus par le droit public. Le choix du législateur italien, cependant, a été très critiqué à l’époque et plusieurs auteurs ont mis en évidence que les membres du collège syndical étaient nommés en assemblée générale par la même majorité d’actionnaires chargée de nommer les dirigeants de la société. Pour la plupart des auteurs, un tel mécanisme de gouvernance n’assurait aucune protection aux tiers qui entretenaient une relation d’affaires avec la société.

110. Pour aplanir les divergences à ce sujet, il faudra attendre l’émanation du Code civil de 1942 pour que la fonction et le rôle du collège syndical au sein de la société par actions soient clairement définis. En effet, le législateur de 1942 a fait le choix d’abord de faire converger l’ensemble des dispositions contenues dans le Code civil de 1865 et le Code de commerce de 1882 dans le nouveau Code Civil, issu de ce rapprochement. Ensuite, sous l’influence de la loi allemande de 1937 (l’« Aktiengesetz ») portant sur la réforme du droit des sociétés allemand, le législateur italien a élargi les pouvoirs de contrôle du collège syndical182_{. Le Code civil de 1942 a} ainsi établi que la surveillance du collège syndical ne se limite pas au seul contrôle de légitimité, mais il peut intervenir directement sur la gestion de la société dans tous les

concernant la composition et le fonctionnement du collège syndical a été défini par le Décret Royal n°1546 du 24 juillet 1936. Ce régime a été transposé après dans le Code civil de 1942

182 _{L’idéologie national-socialiste était hostile à la société par actions. Mais cette institution avait très bien fonc tionné}

pour pouvoir être supprimée. La loi allemande « Aktiengesetz » de 1937 a de fait supprimé le principe de la souveraineté de l’assemblée générale des actionnaires. Celle-ci n’avait plus une compétence illimitée puisque la loi lui reconnaissait une compétence « spéciale » pouvant elle intervenir sur des questions spécifiques. Selon l’idéologie national socialiste, la gestion de la société par actions ne relève plus de la compétence des actionnaires, étant ceux -ci censés poursuivre uniquement leurs intérêts personnels au détriment de la réalisation de la fonction sociale de l’entreprise. La loi allemande de 1937 a de fait appliqué au régime de la société par actions, le principe du « Fuhrerprinzip » selon lequel la gestion de l’entreprise doit être confiée à un organe capable d’agir de manière indépendante sans subir l’influence des actionnaires. Cet organe doit être capable de diriger l’entreprise sous sa propre responsabilité ( v. § 70 de la loi allemande de 1937). Ce principe a été repris e confirmé quelques années plus tard par la loi allemande de réforme de 1965, qui a établi que l’assemblée des actionnaires nomme le conseil de surveillance (« Aufsichtsrat ») chargé du contrôle de la société. C’est le conseil de surveillance qui nomme à son tour le dir ectoire (« Vorstand ») chargé, par contre, de la gestion de la société. Voir à ce sujet F. GALGANO, «Trattato di diritto civile» vol. IV, éditions Cedam, 2010, p.201 et 202. Et voir également C. DOUCOULOUX-FAVARD, « L’histoire des grandes sociétés en Allemagne, en France et en Italie », en Revue internationale de droit comparé, 1992, p. 865 et 866.

cas où les administrateurs n’ont pas observé leurs devoirs fixés par la loi ou bien ils sont dans l’impossibilité de le faire.

Les dispositions du Code civil de 1942 ont été complétées à maintes reprises par le législateur, mais aussi par la doctrine et par une jurisprudence particulièrement abondante à ce sujet. De même, plusieurs projets académiques ont été élaborés pour essayer de réformer la structure de la société traditionnelle, qui à l’époque était encore très rigide. De fait, elle était sujette à un certain nombre de règles impératives, qui la rendaient moins attractive pour les investisseurs internationaux. Avant la réforme du droit des sociétés de 2003, le législateur italien pour rendre moins flou le rôle joué par le collège syndical au sein des sociétés cotées a adopté le décret législat if n°88 du 27 janvier 1992, qui a introduit en droit interne - en application de la Directive 84/253/CEE - le principe selon lequel les membres du collège syndical doivent remplir des conditions d’honorabilité et de professionnalisme183_.

Mais la vraie question à laquelle la doctrine italienne a été toujours confrontée concernait le fait que le collège syndical était un organe qui continuait de garder un pouvoir de contrôle assez vaste (comprenant le contrôle sur la gestion de la société et

le contrôle sur les comptes annuels), qui n’avait pas d’équivalent ailleurs. Dans un

marché et une économie mondialisée où les droits eux-mêmes sont mis en concurrence, l’absence d’évolution du droit des sociétés pénalisait énormément l’Italie sur la scène internationale.

Il est alors apparu nécessaire - conformément au vœu émis non seulement par la doctrine, mais également par de nombreux praticiens du droit - non pas de refondre totalement le droit des sociétés, mais de le moderniser, pour faciliter son accessibilité et sa lisibilité, tout en conservant les particularités propres de la société traditionnelle de droit italien.

111. Le législateur a décidé alors de modifier - à travers la mise en œuvre d’un cadre normatif spécifique - les attributions et prérogatives du collège syndical des sociétés cotées pour mieux les distinguer de celles du collège syndical de la société non cotée.

183 _{v. article 8 du Décret législatif n°88 du 27 janvier 1992 dont le texte est disponible sur le site :}

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Le décret législatif n° 58/1998 (le décret dit Draghi du nom de son inspirateur ou TUF) a révolutionné en profondeur, l’organisation des contrôles au sein des sociétés cotées italiennes. Tout particulièrement, il a défini les critères de nomination et de composition des membres du collège syndical, a posé des limites au cumul de mandats, et a précisé le rôle, les pouvoirs et les devoirs du collège syndical.

Dans cette démarche, le législateur italien a été influencé par les principes et pratiques de gouvernance anglo-américaines pour lesquelles la mise en place d’un système de contrôle efficient est la clé de voute de la bonne gouvernance.

Le nouveau cadre normatif visé par le Code civil et le TUF impose aux organes de gouvernance de la société traditionnelle des rôles bien précis. Les administrateurs délégués (ci-après l’organe délégué) doivent définir la structure organisationnelle, administrative et comptable, en tenant compte de la taille, de l’organisation, de l’activité de l’entreprise et du secteur d’intervention. Le conseil d’administration doit évaluer - sur la base des informations reçues de l’organe délégué - la conformité de cette structure.

Le collège syndical, quant à lui, doit effectuer un contrôle de légitimité sur tous les aspects concernant la vie de l’entreprise. Il doit vérifier la conformité de la structure organisationnelle, administrative et comptable de l’entreprise aux lois, aux statuts et aux règlements, et veiller au respect du principe de correcte administration. Mais, il doit aussi exercer un contrôle plus pénétrant dit de « légitimité substantielle » afin de vérifier que le système de contrôle interne et de gestion des risques, ainsi que le processus décisionnel des dirigeants et des membres du conseil d’administration sont compatibles et adéquats aux objectifs stratégiques et de performance de l’entreprise184_. 112. A la lecture des dispositions du TUF, le contrôle du collège syndical porte sur plusieurs aspects de l’activités de l’entreprise, cet organe étant tenu de :

- Vérifier que l’organe de direction a géré les affaires et l’entreprise avec toute la diligence nécessaire et dans le strict respect de la loi, des statuts et des règlements. - Veiller à ce que les décisions de gestion prises par les organes de gouvernance sont conformes aux principes de transparence et de bonne administration. C’est-à-dire que les décisions adoptées doivent être compatibles avec la situation patrimoniale

et financière de la société. Elles ne doivent pas nuire à l’intérêt social ni compromettre les droits attribués, par la loi ou les statuts, aux actionnaires. Le collège syndical doit, en définitive, examiner la régularité du processus décisionnel afin de vérifier que les risques liés à l’accomplissement de ces missions ont été dûment pris en compte par les organes de gouvernance.

- Vérifier la conformité de la structure organisationnelle pour ce qui concerne notamment le contrôle interne et la gestion des risques, en s’assurant que les programmes de compliance, les plans de gestion, d’audit et de risk management définis, en amont, par l’organe de direction ont été mis régulièrement en œuvre . - Vérifier la conformité de la structure administrative et comptable pour ce qui

concerne la qualité de l’information relative à la situation financière et patrimoniale de l’entreprise.

- S’assurer de l’application et du suivi des principes de gouvernance d’entreprise, mis au point par le Code d’autodiscipline. Cette dernière prérogative a été ajoutée par la loi n°262/2005 portant sur la réforme de l’épargne185_.

- Vérifier la conformité des instructions imparties par la société mère à ses filiales au sens de l’article 114, alinéa 2, du TUF186_.

113. La réforme du droit des sociétés de 2003 a introduit une innovation ultérieure. Elle a précisé que le collège syndical n’a plus en charge le contrôle des comptes annuels et consolidés des sociétés cotées. Cette prérogative relève désormais de la compétenc e d’un réviseur légal ou d’une société de révision légale, qui sont tenus de certifier les comptes annuels et consolidés des sociétés cotées187. Le législateur a voulu renforcer

185 _{v. article 2403 alinéa 1 du Code civil. Voir aussi le texte de la loi n°262/2005 portant sur la réforme de l’épargne.} 186 _{v. CONSOB, «I controlli interni nelle società quotate - Gli assetti della disciplina italiana e i problemi aperti», en}

Quaderni giuridici n°4, 2013, pp. 74-76, étude réalisée par G. GASPARRI. Le texte est disponible sur le site : www.consob.it.

187 _{L’article 149 - devoirs du collège syndical - du TUF dispose que : « 1. Le collège syndical doit s’assurer de vérifier :}

a) L’application de la loi et de l’acte constitutif. b) Le respect du principe d’administration correcte.

c) La conformité de la structure opérationnelle de la société dans le cadre de sa compétence, du système de contrôle interne et du système administratif et comptable et sur la fiabilité de ce dernier à représenter correctement les faits de gestion.

c-bis) Les modalités d’application concrète des principes de gouvernance d’entreprise prévus par les Codes de conduite rédigés par la société de gestion des marchés réglementés ou par les associations représentatives des intérêts catégoriels, auxquels la société a déclaré d’adhérer.

d) La conformité des dispositions imposées par la société mère aux filiales contrôlées, au sens de l’article 114 alinéa 2 (du TUF).

2. Les membres du collège syndical participent aux assemblées générales et aux réunions du conseil d’administration ou du comité exécutif. Les membres du collège syndical, qui, sans juste motif, n’assistent pas aux assemblées générales

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la qualité du contrôle légal des comptes. En effet, les scandales économiques de Cirio et Parmalat avaient remis en cause l’efficience du contrôle des comptes. Pour regagner la confiance du marché et des investisseurs internationaux, le législateur italien a décidé alors de conférer le contrôle et la certification des comptes annuels et consolidés à des professionnels indépendants externes à l’entreprise. Par ailleurs, ce choix normatif s’inscrit dans une démarche plus large visant à rapprocher le droit italien des sociétés du droit européen.

Naturellement, ces règles valent pour les seules sociétés cotées puisque pour ce qui concerne les sociétés non cotées - qui ne sont pas tenues d’établir des comptes consolidés - les statuts peuvent remettre au collège syndical la mission de certifier les comptes annuels. Dans ce cas, tous les membres du collège syndical doivent être choisis parmi des professionnels inscrits sur la liste des réviseurs légaux188.

114. L’aspect le plus intéressant de ce processus de modernisation du droit italien des sociétés est que le collège syndical a été placé au sommet de la chaine des contrôles de la société cotée organisée selon le mode de gouvernance traditionnel d’où il exerce, en totale autonomie et indépendance, ses fonctions de vigilance189.

Le collège syndical n’est pas tenu de superviser la gestion des dirigeants puisque cette prérogative relève, en application du principe de monitoring board - dont il sera question plus loin - de la compétence du conseil d’administration. Sa mission est de vérifier l’efficience et le bon fonctionnement du système de contrôle interne et de tous les aspects relatifs à l’organisation de la vie de l’entreprise.

115. Le bon fonctionnement du collège syndical dépend de plusieurs circonstances. La loi impose au collège syndical de dialoguer, de manière continue, avec l’organe de direction, le conseil d’administration, les comités spécialisés, le reviseur légal et avec tous les acteurs de l’entreprise impliqués dans le contrôle interne et la gestion des

ou qui, pendant l’exercice social, ne participent pas à deux séances du conseil d’administration ou du comité exécutif, déchoient de leurs fonctions.

3. Le collège syndical informe sans retard la CONSOB des irrégularités découvertes pendant son activité de contrôle et transmet à celle-ci les procès-verbaux des réunions et des vérifications effectuées ainsi que tous documents utiles. 4. L’alinéa 3 ne s’applique pas aux sociétés ayant des actions cotées uniquement sur des marchés réglementés d’autres pays de l’Union européenne.

4-bis Au conseil de surveillance s’appliquent les alinéas 1, 3 et 4. Au moins un membre du conseil de surveillance participe aux réunions du conseil de gestion.

4-ter. Au comité pour le contrôle sur la gestion s’appliquent les alinéas 1, lettres (c -bis) et (d), 3 et 4 ».

188 _{v. article 2409-bis alinéa 2 du Code civil.} 189 _{v. les articles 2403 du Code civil et 149 du TUF.}

risques. A cette fin, il doit utiliser tous les moyens et les pouvoirs ( d’information,

d’inspection et de contrôle) accordés par la loi, les statuts et les procédures internes de

l’entreprise, lui permettant de détecter, le cas échéant, des dysfonctionnements ou des fautes de gestion190_{. En définitive, le collège syndical doit analyser toutes les données} et informations recueillies lors de sa participation aux réunions des organes de gouvernance, y compris les comités spécialisés, et lors des communications échangées avec les organes d’administration et de contrôle des filiales du groupe. Cette activité est essentielle pour vérifier que :

- Le processus décisionnel du conseil d’administration et de l’équipe de direction respect le principe d’administration correcte et que les décisions prises sont compatibles avec les ressources et le patrimoine de l’entreprise.

- Les administrateurs ont conscience du niveau de risque lié à ces décisions.

116. Tout cela permet au collège syndical de planifier les mesures de vigilance qu’il doit mettre en place pour sécuriser et conformer l’activité de l’entreprise à la loi, aux statuts et aux règlements en vigueur.

A l’issue de sa mission de contrôle, le collège syndical doit informer le conseil d’administration de ses constatations afin de permettre à cet organe de mettre en œuvre des mesures correctives. Dans l’intérêt de la société, il doit aussi présenter à l’assemblée générale des actionnaires, convoquée pour approuver les comptes annuels et consolidés, le rapport sur l’activité et les résultats du contrôle effectué au cours de l’année écoulée.

190 _{L’article 151 - pouvoirs - du TUF dispose que : « 1. Les membres du collège syndical peuvent, même}

individuellement, effectuer à tout moment des actes d’inspection et de contrôle. Ils peuvent poser des questions aux administrateurs sur les filiales contrôlées, sur la marche des opérations ou sur certaines affaires de la société. De même, ils peuvent poser des questions directement aux organes d’administration et de contrôle des filiales contrôlées. 2. Le collège syndical peut échanger des informations avec les organes de contrôle des filiales contrôlées sur les systèmes d’administration et de contrôle, ainsi que sur la marche générale de la société. Il peut, après avoir informé au préalable le président du conseil d’administration, convoquer l’assemblée générale des actionnaires, le conseil d’administration ou le comité exécutif et il peut se faire aider par les salariés de la société pour accomplir ces fonctions. Les pouvoirs de convocation et de demande de collaboration peuvent être exercés, même individuellement, p ar chaque membre du collège à l’exception du pouvoir de convoquer l’assemblée générale des actionnaires, qui peut être exercé par au moins deux membres.

3. Afin d’évaluer la conformité et la fiabilité du système administratif et comptable, les membres du c ollège syndical, sous leur propre responsabilité et à leurs frais, peuvent se faire assister, même individuellement, par leurs propres salariés et par des auxiliaires qui ne se trouvent pas dans l’une des conditions visées par l’article 148 alinéa 3. La société peut refuser aux auxiliaires l’accès aux informations confidentielles.

4. Les vérifications effectuées doivent résulter du livre des séances et des décisions du collège syndical déposé auprès du siège social. S’appliquent les dispositions visées par l’article 2421 dernier alinéa du Code civil et par l’article 151 alinéa 1 du TUF ».

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En cas de suspicion de graves fautes de gestion ou d’irrégularités commises par les dirigeants et administrateurs de l’entreprise qui peuvent nuire à l’intérêt général de