« Le roi tenait essentiellement à ce que son autorité fût respectée. Il ne tolérait pas la désobéissance. C’était un monarque absolu. Mais, comme il était très bon, il donnait des ordres raisonnables. [...]
- Si j’ordonnais à un général de voler d’une fleur à l’autre à la façon d’un papillon, ou d’écrire une tragédie, ou de se changer en oiseau de mer, et si le général n’exécutait pas l’ordre reçu, qui, de lui ou de moi, serait dans son tort ?
- Ce serait vous, dit fermement le petit prince.
- Exact. Il faut exiger de chacun ce que chacun peut donner, reprit le roi. L’autorité repose d’abord sur la raison. Si tu ordonnes à ton peuple d’aller se jeter à la mer, il fera la révolution. J’ai le droit d’exiger l’obéissance parce que mes ordres sont raisonnables. »
Antoine DE SAINT-EXUPÉRY, Le Petit Prince.
172. La certitude généralement ramenée à la clarté des textes et de la jurisprudence. Les caractères sérieux et manifeste sont généralement appréhendés à travers le concept de clarté. La clarté de la loi ou de la jurisprudence induirait la certitude, quand leur obscurité serait, au contraire, génératrice d’un doute insurmontable.
La paternité d’un tel rapprochement revient à Édouard Laferrière, selon qui il n’y a « une question, c’est-à-dire une difficulté réelle […] de nature à faire naître un doute dans un esprit éclairé » que « si le titre [invoqué devant le juge et relevant d’un autre ordre de juridictions] est contesté, s’il est réellement contestable, s’il exige avant d’être appliqué, une vérification ou une interprétation contentieuse » 615. L’auteur fait ici référence à une jurisprudence essentielle, et toujours d’actualité, du Tribunal des conflits et de la Cour de cassation en vertu de laquelle « si les tribunaux sont compétents lorsqu’il y a lieu non pas d’interpréter un acte administratif obscur, mais bien d’appliquer un acte clair, il ne dépend pas d’eux d’usurper les attributions de l’autorité administrative en qualifiant actes clairs des actes ambigus, et en prétendant appliquer quand ils ne font véritablement qu’interpréter »616. Commentant cette jurisprudence, Marcel Waline explique qu’il y a application d’un acte administratif, relevant de la compétence des juridictions judiciaires, « si le simple exposé des faits de la cause, rapproché de l’énoncé de la règle contenue dans l’acte administratif, permet de constater directement, et sans hésitation, la conformité ou la non-conformité de ces faits avec la règle », puis que « le criterium de la simple application est la possibilité de trancher le litige en opposant, directement et sans moyen terme,
615 E. LAFERRIÈRE, op. cit., tome I, p. 498.
616 Cass., civ., 27 févr. 1855, D. 1855. I. 295. Voir, parmi de très nombreux arrêts : Cass., civ., 5 avr. 1865, S. 1865. I. 254 ; 28 déc. 1874, D. 1875. I. 120 ; 3 juill. 1881, D. 1881. I. 462 ; req., 25 nov. 1884, D. 1885. I. 35 ; 3 nov. 1885, S. 1886. I. 249 ; 14 nov. 1887, D. 1888. I. 129 ; civ. 1ère, 22 mai 1963, Bull. civ., I, n° 271 ; soc., 3 juill. 1963, n° 62-40.864, id., IV, n° 564 ; com., 10 avr. 1964, n° 61-10.857, id., III, n° 170 ; civ. 3e, 3 nov. 1982, n° 81-12.824 ; civ. 1ère, 4 juin 2014, n° 13-19.832 ; T. confl., 20 mai 1882, Rodier, Lebon 527 ; 12 mai 1883, Faget, D. 1885. III. 10 ; 12 déc. 1885, Comp.
parisienne du gaz, D. 1887. III. 52 ; 22 juin 1889, de Rolland, D. 1891. III. 5 ; 12 janv. 1970, n° 01935, Lebon T. 975.
les faits de la cause et l’acte administratif »617. À l’inverse, l’interprétation impliquerait un raisonnement portant sur la définition des termes employés par l’acte administratif, parce qu’ils seraient ambigus ou obscurs618. Or, la référence à la « difficulté réelle et sérieuse »619
faisant naître un « doute dans un esprit éclairé » en tant que critère du renvoi préjudiciel ne se présente pas autrement que comme une synthèse de la jurisprudence dans l’ouvrage d’Édouard Laferrière. L’assimilation de cette notion à l’obscurité de l’acte administratif en cause est donc totale : il n’y a « doute dans un esprit éclairé » et, donc, difficulté sérieuse que lorsque l’application de l’acte ou son inapplication suppose une interprétation préalable620. Cette présentation semble toujours admise par la doctrine621.
La théorie de l’acte clair n’est toutefois plus cantonnée au domaine des questions préjudicielles portant sur l’interprétation d’un acte administratif. Il a ainsi pu y être fait référence à propos des questions préjudicielles en appréciation de validité d’un acte administratif, dont l’interprétation n’était pas en cause : le grief d’invalidité ne peut pas être tenu pour sérieux si une loi autorise clairement et précisément l’adoption d’un acte tel que celui en cause. À l’inverse, s’il est nécessaire d’interpréter une loi pour statuer sur la validité de l’acte, alors le grief sera sérieux622. Quant aux questions qui n’ont trait ni à l’interprétation d’un acte administratif ni à l’appréciation de sa validité, mais qui sont relatives à l’application directe de la loi à une situation de fait623, elles ne soulèveront aucune difficulté sérieuse si la loi peut être appliquée sans interprétation préalable, du fait de sa clarté. En fait d’acte clair, il est donc plutôt question de clarté de la loi ou de la jurisprudence administrative.
La même analyse prévaut en matière de renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’Union européenne. Alors que la jurisprudence européenne ne dispense les juridictions suprêmes des États membres de procéder au renvoi des questions d’interprétation que lorsque l’application du droit de l’Union européenne « [s’impose] avec une évidence telle qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable sur la manière de résoudre la question posée »624, ce que la jurisprudence interne assimile à l’absence de difficulté sérieuse625, de nombreux auteurs y voient la consécration de la théorie de l’acte clair626. La Cour de justice elle-même semble s’être rangée à cette analyse dans un arrêt récent627. Ainsi, si la Cour de
617 M. WALINE, note sous Cass., req., 3 juin 1926, D. 1926. I. 217 (expression soulignée par l’auteur lui-même).
618 Ibid.
619 La « difficulté réelle et sérieuse » remplace « la difficulté réelle […] de nature à faire naître un doute dans un esprit éclairé » à la page suivante (E. LAFERRIÈRE, op. cit., tome I, p. 499).
620 Voir aussi : E. LAFERRIÈRE, op. cit., tome II, p. 604 et 605.
621 J.-F. FLAUSS, Les questions préjudicielles…, op. cit., p. 76 ; H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire
privé, op. cit., tome II, n° 463, p. 515 ; J. HÉRON et T. LE BARS, op. cit., n° 1006, p. 800.
622 J.-F. FLAUSS, Les questions préjudicielles…, op. cit., p. 73 à 76.
623 Pour un exemple de telles questions, voir, à propos de la délimitation du domaine public : Cass., civ. 1ère, 29 avr. 1958, Bull. civ., I, n° 223 ; 16 juin 1966, id., n° 372 ; 1er juill. 1969, n° 66-12.910, id., n° 259 ; 24 févr. 1970, n° 65-10.188, id. n° 70.
624 CJCE, 6 oct. 1982, CILFIT, 283/81, Rec. p. 3415, §16.
625 Cf. note 3.
626 Voir, notamment : C. NAÔMÉ, op. cit., n° 69, p. 41 et n° 72, p. 43 ; G. VANDERSANDEN, La procédure
préjudicielle devant la Cour de justice de l’Union européenne, Bruylant, 2011, n° 94, p. 91 ;
M. BROBERG et N. FENGER, Le renvoi préjudiciel…, op. cit., p. 295 s. ; « L'application de la doctrine de l'acte clair… », op. cit., p. 865 ; C. VOCANSON, Le Conseil d’État français et le renvoi préjudiciel…,
op. cit., n° 137 s., p. 113 s. ; C.-J. BERR, « L'insertion dans les procès français du mécanisme européen des questions préjudicielles », JCP 1967. I. 2060, nos 22 à 24.
cassation et le Conseil d’État peuvent trancher eux-mêmes les contestations relatives à la signification des textes de droit de l’Union lorsqu’ils sont clairs, ils devraient, en revanche, surseoir à statuer en présence de la moindre ambiguïté, car l’application de ces dispositions ne s’imposerait alors plus avec une évidence telle qu’elle ne laisse place à aucun doute raisonnable. Là encore, l’acte clair s’entend comme la disposition de droit de l’Union européenne claire, en elle-même ou en vertu de la jurisprudence de la Cour de justice.
Dans le même sens, il a pu être écrit à propos des arrêts rendus par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation le 20 mai 2011 et étudiés ci-dessus628 que « si l’on pouvait se féliciter du fait que la Cour s’attache à vérifier que la question soulevait une méconnaissance d’une norme constitutionnelle, l’on s’interroge ici sur le fait que la Cour se fait interprète de la Constitution »629. L’obligation de transmettre au Conseil constitutionnel toute question présentant un caractère sérieux imposerait ainsi de transmettre tout grief d’inconstitutionnalité qui ne serait pas expressément contredit par la jurisprudence du Conseil ou par les dispositions claires et précises de la Constitution630. Ainsi, pour la mise en œuvre des mécanismes préjudiciels, il semble acquis que l’existence d’un doute insurmontable ou d’une certitude, caracéristiques d’une difficulté sérieuse ou d’une contestation sérieuse, dépendront entièrement de l’identification d’un acte clair fournissant directement une réponse à la question posée. Mais la théorie de l’acte clair trouve application bien au-delà du mécanisme préjudiciel. En effet, il est parfois soutenu que toute ambiguïté de la loi ferait obstacle à l’attribution d’une provision par le juge des référés, en rendant l’obligation du défendeur sérieusement contestable631. Pouvant faire application des textes clairs et précis, le juge des référés ne pourrait pas interpréter la loi sans trancher une contestation sérieuse. Il a été aussi soutenu que la convention d’arbitrage invoquée devant le juge étatique ne peut pas être regardée comme manifestement nulle ou inapplicable si le juge est contraint d’interpréter la loi avant de pouvoir l’appliquer, toute interprétation impliquant de sa part un choix subjectif632. Des arrêts ont également retenu qu’une convention d’arbitrage ne peut être regardée comme manifestement inapplicable lorsqu’elle requiert une interprétation633.
628 Cass., ass., 20 mai 2011, nos 11-90.025, 11-90.032 et .033, Bull. crim., A. P., nos 6, 7 et 8. Arrêts commentés supra (cf. n° 66).
629 J.-B. PERRIER, « Le non-renvoi des questions prioritaires de constitutionnalité par la Cour de cassation », RFDA 2011. 711, n° 14. Voir aussi, reprochant à la chambre criminelle de la Cour de cassation de s’arroger le droit d’interpréter la Constitution dans un arrêt du 10 novembre 2010 (n° 10-85.678, Bull. crim. n° 180) : B. MATHIEU, note sous l’arrêt, JCP G 2010. 1147.
630 Un auteur évoque ainsi l’apparition d’une « théorie de la Constitution claire » : A. ROBLOT-TROIZIER, « Le non-renvoi des questions prioritaires de constitutionnalité par le Conseil d’État », RFDA 2011. 691, spéc. p. 700 et 701.
631 J. HÉRON et T. LE BARS, op. cit., n° 407, p. 335.
632 « Si le juge étatique doit interpréter ou a dû interpréter la règle de droit (par exemple, l'article 2060 du Code civil) ou le contrat pour décider de la compétence arbitrale, il doit faire ou a fait un choix que l'arbitre lui-même ne partagerait peut-être pas, si bien que la nullité ou l'inapplicabilité de la clause d'arbitrage ne s'impose alors pas. En effet, l'interprétation est l'outil qui permet au juriste de dépasser les ambiguïtés de la règle de droit ou du contrat. Par définition, l'interprète n'est pas encadré et fermement guidé dans une direction claire et unique. Il est au contraire à la croisée des chemins. Plusieurs voies possibles s'offrent à lui et il va choisir entre elles celle qui lui semble la meilleure, la voie la plus conforme à l'esprit de la règle de droit, la voie la plus conforme à l'intention commune des parties contractantes. Sa décision apparaît teintée de subjectivité, puisqu'il arrive à une conclusion à laquelle ne serait pas forcément parvenu un autre interprète confronté à la même difficulté. L'interprétation représente ainsi un choix où s'exprime la subjectivité de l'interprète. » (N. BOUCHE, « L'inapplicabilité manifeste de la convention d'arbitrage », RJDA 2006. 1109, n° 8).
À l’inverse, la clarté des textes en cause ou de la jurisprudence conduirait toujours à l’affirmation d’une certitude. Comme l’écrit par exemple Frédéric Descorps-Declère à propos de la non-admission des pourvois en cassation : « Dès lors que la Cour de cassation décide que ‘‘nul n’a le droit à une jurisprudence figée’’, aucun moyen de droit ne devrait pouvoir être considéré comme a priori non sérieux, sauf peut-être à remettre en cause un texte tellement clair et univoque qu’aucune interprétation jurisprudentielle ne saurait en modifier la substance »634.
La théorie de l’acte clair semble ainsi constituer un cadre régissant généralement l’appréhension des caractères sérieux et manifeste, quelle que soit la disposition qui s’y réfère. Parce qu’elles seraient consubstantielles à une indétermination des règles de droit, l’ambiguïté des textes ou de la jurisprudence et la nécessité d’interprétation qui en découle excluraient systématiquement toute certitude.
173. Un examen attentif de la jurisprudence nous conduira à revenir sur cette présentation. Il s’avère en effet relativement fréquent que des arrêts expriment une certitude au terme de l’interprétation d’un texte obscur si le sens de cette interprétation ne fait pas de doute : telle question ne soulève pas de difficulté sérieuse bien qu’aucun texte n’y apporte de réponse précise, tel trouble est jugé manifestement illicite sans qu’aucun texte ne fonde expressément l’illicéité et tel moyen est qualifié non sérieux alors même qu’il ne contredit aucun texte. À l’inverse, il arrive qu’une difficulté sérieuse soit caractérisée, et la solution considérée comme non manifeste, malgré l’existence d’un texte clair et précis, ou qu’un moyen soit considéré comme sérieux alors qu’il méconnaît le sens littéral d’une loi. L’analyse de la jurisprudence nous montre ainsi que la clarté et la certitude sont deux notions qui ne se recouvrent pas entièrement. Le sens et la portée de la règle de droit qui permet de regarder la solution comme certaine, et donc de se prononcer sur les caractères sérieux et manifeste, ne sont pas toujours donnés au juge par le législateur ou la jurisprudence existante, ils sont souvent le fruit d’une interprétation et le résultat d’une construction par le juge.
174. La certitude souvent définie comme un critère arbitraire. Détacher la certitude de la clarté soulève toutefois une difficulté importante en ce qui concerne l’admissibilité du critère de certitude. Celui-ci n’étant plus nécessairement adossé à des ressources formelles et ses fondements n’étant pas donnés par une autorité législative ou quasi-législative, l’on pourrait être tenté de penser que le juge est libre de tenir toute proposition pour certaine ou incertaine et de justifier par n’importe quel argument son appréciation quant aux caractères sérieux et manifeste. La certitude pourrait ainsi sembler être un critère subjectif et arbitraire, ainsi que le soutient une partie de la doctrine635.
Cette critique du critère de certitude, défini comme subjectif, n’appelle plus une réflexion en droit mais en théorie du droit. En effet, son objet n’est plus de rechercher quels sont le sens et la portée d’une règle de droit déterminée. La difficulté se situe un degré plus haut : il s’agit de déterminer dans quelle mesure et à quelles conditions le concept de certitude peut être admis à propos du sens et de la portée des règles de droit. Prétendre à une certitude en droit est-il un non-sens ?
634 F. DESCORPS-DECLÈRE,op. cit., p. 1127.
La réponse à une telle question pourrait paraître non déterminante, mais elle est en réalité essentielle à deux égards. D’abord, elle conditionne l’admission des caractères sérieux ou manifeste au sein du droit processuel. Si la certitude est un critère subjectif résultant d’une décision arbitraire, alors il y a lieu de supprimer toute référence aux caractères sérieux et manifeste au sein du droit positif636, car l’utilisation de ces notions serait « incompatible avec les règles qui gouvernent un état de droit qui ne peut se concevoir que dans le cadre de normes objectives dans lequel l’arbitraire doit être exclu autant que possible »637. Ensuite, définir la certitude comme un critère subjectif conduit à frustrer la doctrine de sa fonction critique vis-à-vis de la jurisprudence se rapportant aux caractères sérieux et manifeste. S’il s’agit de notions relevant d’une appréciation nécessairement subjective, alors elles ne sont rien d’autre que ce que les juridictions en disent dans chaque espèce638 et l’on ne pourrait jamais soutenir ou montrer qu’une décision fait une mauvaise application de ces concepts639. La doctrine serait alors cantonnée à une fonction purement descriptive : elle ne pourrait que décrire et paraphraser les décisions qui se prononcent sur les caractères sérieux et manifeste, sans pouvoir émettre aucune appréciation sur leur bien-fondé.
175. Ainsi, il apparaît nettement que des clarifications relatives à la délimitation pratique et théorique du critère de certitude sont nécessaires et sont susceptibles d’éclairer la définition des caractères sérieux et manifeste. Après avoir démontré que ceux-ci ne peuvent pas être appréhendés uniquement à partir d’une interrogation portant sur la clarté de la loi et de la jurisprudence, nous devrons démontrer qu’ils ne constituent pas pour autant des notions purement subjectives. Il s’agira donc de revenir sur la théorie de l’acte clair afin d’en cerner les limites (chapitre I), avant d’interroger le scepticisme juridique, qui consiste à rejeter la possibilité même d’une certitude en droit (chapitre II).
636 « Peut-être serait-il judicieux de modifier l’article 1014 [du code de procédure civile] en supprimant la référence au caractère sérieux du moyen de cassation ? » (L. POULET, « Pratique des décisions de non-admission. Point de vue d'un avocat à la Cour de cassation », Gaz. Pal. 2014. 155). Voir aussi : D. Le PRADO, op. cit., p. 222 ; F. TERRIER, « La pratique de la procédure de non-admission à la Cour de cassation », Justice et Cassation 2012. 95.
637 A. BERDAH, « Brèves réflexions sur l'article 1014 du code de procédure civile », D. 2010. 1426.
638 « Constitue un moyen sérieux celui que la Cour de cassation juge comme tel » (L. POULET,op. cit.,
p. 157). Voir aussi : « le “moyen sérieux” peut-il être défini comme celui que la Cour de cassation décide d’examiner et “l’absence de moyen sérieux” n’est-elle que le réceptacle de l’ensemble des griefs jugés par la Cour insuffisamment intéressants pour retenir son attention ? » (A. LACABARATS, « Le moyen sérieux », intervention à la Cour de cassation, 25 janv. 2010, disponible sur le site de la Cour).
639 Il s’agit là d’une difficulté inhérente au psychologisme, qui « aboutit [en philosophie] à un scepticisme radical : il n'y a plus de jugements vrais et de jugements faux, il y a seulement [...] des opinions différentes, relatives à la psychologie de chacun [...] il y aura autant de vérités que d'individus : il n'y aura plus de vérité » (A. VERGEZ et D. HUISMAN, Court traité de la connaissance, Nathan, 1969, p. 127).