Les arrêts étudiés au cours du chapitre précédent nous invitent à considérer que la nécessité de recourir à un raisonnement et de procéder à une analyse rigoureuse du

dossier est sans incidence sur l’appréciation des caractères sérieux et manifeste. La complexité de la démonstration permettant d’écarter un moyen, de dégager la réponse à une question ou de conclure à une illicéité, nullité, inapplicabilité ou autres importe peu. Ce qui est déterminant, c’est le résultat du raisonnement et de la démonstration juridiques, non leur caractère. En effet, il semble que les caractères sérieux et manifeste ne soient envisagés qu’au terme du raisonnement, selon qu’un doute subsiste dans l’esprit du juge ou qu’il ait acquis une certitude sur le sort du moyen, la licéité d’un trouble, la résolution de la question, etc.

Il s’agira donc pour le juge de rechercher s’il existe des raisons objectives de douter. Dès lors que seul le doute qui résiste à l’analyse peut avoir une incidence sur les caractères sérieux et manifeste, le juge ne peut pas se contenter de son sentiment : il ne lui suffit pas de faire état d’un doute, il doit justifier ce doute en se référant à des éléments objectifs qui l’empêchent d’atteindre une certitude. Ainsi, les caractères sérieux et manifeste renvoient moins à un état d’esprit du juge qu’à une appréciation objective concernant la complétude du système juridique ainsi que la valeur et la pertinence des éléments de preuve qui lui sont soumis. Devant s’assurer qu’il y a lieu de douter, et non simplement sonder son for intérieur pour dire s’il doute, le juge sera amené à s’interroger et se prononcer sur la possibilité de construire une certitude. Pour emprunter au langage de la logique et des mathématiques, c’est la décidabilité du cas, son caractère résoluble ou non résoluble, qui sera véritablement en cause à travers l’appréciation des caractères sérieux et manifeste.

Ainsi, nous nous attacherons à montrer que les caractères sérieux et manifeste dépendent de la certitude ou du doute éprouvés par le juge au terme du raisonnement et de l’examen du dossier (A), pour insister ensuite sur l’objectivité de ces concepts, qui renvoient à une appréciation objective plutôt qu’à un sentiment du juge (B).

A/ Les caractères sérieux et manifeste dépendants de la certitude ou du doute du juge au terme du raisonnement

100. La difficulté sérieuse soulevée par une demande d’avis et le caractère sérieux d’une question prioritaire de constitutionnalité appréciés au terme d’un examen fond. La première manifestation de la pertinence de la certitude se trouve dans les travaux préparatoires aux avis rendus par la Cour de cassation. Bien que l’existence d’une difficulté sérieuse soit une condition de la recevabilité des demandes d’avis, les hauts conseillers ne se prononcent généralement pas sur ce point au stade de l’examen de la recevabilité, mais renvoient à l’examen du fond348. L’existence d’une difficulté sérieuse s’apprécie donc au regard de l’ensemble des éléments pertinents pour la résolution de la question. Elle se fait au terme du raisonnement et dépend donc de la conclusion de celui-ci ; si la réponse apparaît certaine et qu’il n’existe plus aucun doute dans l’esprit du juge, alors la question ne soulève aucune difficulté sérieuse349. À l’inverse, il existera une difficulté sérieuse lorsque « plusieurs solutions s’offrent raisonnablement avec une égale pertinence »350, ce qui ne peut s’apprécier qu’au terme du raisonnement.

De façon très similaire, le groupe de travail commun au Conseil d’État et à la Cour de cassation sur la question prioritaire de constitutionnalité a noté que « l’examen du caractère sérieux d’une question donne lieu à une recherche approfondie dans l’ensemble de la jurisprudence constitutionnelle pertinente »351.

348 E. DE LEIRIS, rapp. Cass., avis, 9 janv. 2017, n° 16-70.011 ; F. SCHMIDT, rapp. Cass., avis, 12 sept. 2016, n° 16-70.008, Bull. civ., avis, à paraître ; G. GUÉHO, rapp. Cass., avis, 13 juin 2016, n° 16-70.003,

id., à paraître ; C. CARBONARO, rapp. Cass., avis, 29 févr. 2016, n° 15-70.005, Bull. crim. à paraître ; A.-S. TEXIER, rapp. Cass., avis, 3 juin 2013, n° 13-70.003, Bull. civ., avis, n° 9 ; D. CHAUCHIS, rapp. Cass., avis, 8 avr. 2013, n° 13-70.002, id. n° 7 ; L. LEROY-GISSINGER, rapp., Cass., avis, 13 févr. 2012, n° 11-00.008, id. n° 1 ; D. CARON, rapp. Cass., avis, 26 sept. 2006, n° 06-00.010, Bull. crim., avis, n° 2. Voir aussi, procédant à un examen de la recevabilité après avoir examiné le fond de la demande : L. LE

MESLE, concl. Cass., avis, 12 sept. 2016, précité. Rappr., concluant à l’absence de difficulté sérieuse au terme d’une analyse approfondie du fond : L. DAVENAS, rapp. Cass., avis, 4 mai 2010, n° 10-00.001,

Bull. crim., avis, n° 2. Voir encore, concluant à l’existence d’une difficulté sérieuse au stade de la

recevabilité tout en ajoutant que « L’appréciation du sérieux de la question sera confirmée par son étude au fond » : R. BONHOMME, concl. Cass., avis, 3 juin 2013, n° 13-70.003, Bull. civ., avis, n° 9.

349 L. DAVENAS, cité à la note précédente.

350 F. ZENATI, « La saisine pour avis de la Cour de cassation », D. 1992. 247. La formule est presque constamment reprise par les conseillers à la Cour de cassation, voir notamment : C. CARBONARO et P. CABY, rapp. et concl. Cass., avis, 5 mai 2014, n° 14-70.003 ; J. MOUTY-TARDIEU, rapp. Cass., avis, 24 mars 2014, n° 13-70.010 ; D. CHAUCHIS et B. DE BEAUPUIS, rapp. et concl. Cass., avis, 8 avr. 2013, n° 13-70.002 ; I. GUYON-RENARD, rapp. Cass., avis, 17 déc. 2012, n° 12-00.013 ; G. HENON, rapp. Cass., avis, 17 sept. 2012, n° 12-00.011 ; A. FOULQUIÉ, rapp. Cass., avis, 10 oct. 2011, n° 11-00.005 ; L. LAZERGES, rapp. Cass., avis, 7 févr. 2011, n° 10-00.009 ; F. AGOSTINI et P. FOERST, rapp. et concl. Cass., avis, 31 janv. 2011, n° 10-00.008 ; P. LABROUSSE, rapp. Cass., avis, 4 mai 2010, n° 10-00.001. Dans le même sens : V. ROULET, « La saisine pour avis : Conseil d'État et Cour de cassation », LPA 22 janv. 1992, n° 10, p. 12 ; H. M. DARNANVILLE, « La saisine pour avis du Conseil d’État et de la Cour de cassation », AJDA 2001. 416 ; J. et L. BORÉ, La cassation en matière civile, Dalloz, 2015, n° 24-33, p. 77. Pour un exemple très clair où la pluralité de solutions envisageables implique la difficulté sérieuse : E. ALT, rapp. Cass., avis, 25 juin 2012, n° 12-00.005, Bull. civ., avis, n° 5. Rappr., à propos des questions préjudicielles administratives : « d’une manière générale, les juges devraient exclure la clarté de la question en cas de pluralité des solutions possibles [...] » (B. SEILLER, « Questions préjudicielles », op. cit., n° 74).

351 Groupe de travail commun au Conseil d’État et à la Cour de cassation, Bilan quantitatif et qualitatif

101. Référence au doute subsistant. La certitude se présente encore comme le critère opérant dans un arrêt rendu du 19 novembre 1987, par lequel la chambre sociale de la Cour de cassation renvoie une question préjudicielle à la Cour de justice des Communautés européennes au motif qu’« eu égard notamment aux règles institutionnelles définies audit article 51 pour l’adoption de ces mesures de coordination, il subsiste une incertitude sur les dispositions régissant désormais le service des prestations familiales aux travailleurs migrants soumis à la législation française »352. La Cour de cassation subordonnant généralement la mise en œuvre du mécanisme préjudiciel européen à l’existence d’une difficulté sérieuse353, il semble que celle-ci soit caractérisée, comme en matière de demande d’avis, par la persistance d’un doute au terme du raisonnement. Inversement, la certitude acquise par le juge quant à l’application du droit européen exclurait tout renvoi ; le doute éprouvé initialement ne caractérise pas une difficulté sérieuse s’il a pu être levé par l’analyse des dispositions et de la jurisprudence européennes. Ainsi, le doute constitutif d’une difficulté sérieuse n’est donc pas le doute qui précède le raisonnement, le rend nécessaire faute d’évidence, mais le doute qui le termine ; point d’arrivée de la réflexion plutôt que point de départ.

La référence au doute subsistant n’est pas absente de la doctrine. Xavier Vuitton explique ainsi à propos des pouvoirs du juges des référés, que « si un doute subsiste [...], une contestation sérieuse existe »354. De même, il a pu être écrit que « c’est seulement lorsque l’état de la jurisprudence pousse dans le sens de l’inconstitutionnalité ou, du moins, laisse persister un doute sérieux sur la constitutionnalité de la disposition, qu’il y a lieu de renvoyer [la question prioritaire de constitutionnalité] »355. Des notions équivalentes, telles l’« incertitude raisonnable » 356 ou le « doute réel »357, sont aussi utilisées pour définir les caractères sérieux et manifeste. L’incertitude et le doute éprouvés par le juge ne suffisent donc pas : encore faut-il qu’ils offrent une certaine résistance à l’analyse, qu’ils soient justifiés.

102. L’effacement de la distinction entre le trouble manifestement illicite et le trouble illicite. La définition des caractères sérieux et manifeste par la certitude est encore corroborée par les observations qui ont pu être faites à propos du trouble manifestement illicite. En effet, selon Bruno Petit, « doctrine et jurisprudence ne discutent pas de l’évidence mais du caractère illicite et se bornent à affirmer après coup, une fois ce caractère établi, qu’il l’est manifestement » 358. Autrement dit, le caractère manifeste est établi au terme de la démonstration de l’illicéité, si celle-ci s’avère ne plus faire aucun doute à ce stade. Le trouble manifestement illicite n’est donc rien d’autre que le trouble dont

352 Cass., soc., 19 nov. 1987, n° 81-14.044, Bull. civ., V, n° 653. Voir aussi Fort-de-France, 13 mars 2009, rapporté dans Cass., civ. 3e, 13 juill. 2010, n° 09-15.115, où la cour d’appel statuant en référé rejette la demande au motif « qu'elle se heurte à une contestation sérieuse, dès lors qu'il subsiste une incertitude sur le tracé de la servitude de passage grevant son fonds ».

353 Cf. note 3.

354 X. VUITTON, « Référés. – Conditions générales des pouvoirs du juge des référés », op. cit., n° 25.

355 S.-J. LIÉBER, D. BOTTEGHI et V. DAUMAS, « La question prioritaire de constitutionnalité vue du Conseil d’État », Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel n° 29 (oct. 2010), p. 101.

356 J. NORMAND, « Les fonctions des référés », in J. VAN COMPERNOLLE et G. TARZIA (dir.), Les

mesures provisoires en droit belge, français et italien, p. 73, spéc. 82.

357 L. USUNIER, « La compatibilité de l'article 14 du Code civil avec les droits fondamentaux, une question dépourvue de caractère sérieux ? », Rev. crit. DIP 2012. 775, n° 14.

l’illicéité est certaine au regard des éléments de fait et de droit débattus devant le juge359. Jacques Normand observe ainsi : « en pratique, et de multiples décisions de censure le donnent à penser, l’attention se porte essentiellement, lorsqu’est en cause l’application de cette partie du texte, sur le caractère licite ou illicite du comportement à l’origine du trouble. Tantôt les chambres qui exercent un contrôle qualifient d’illicite ce que les juges du provisoire n’avaient pas voulu voir tel [...], tantôt elles refusent de déceler un trouble illicite là où ils en avaient pourtant découvert une manifestation [...] sans que le caractère manifeste ou non de l’illicéité ne soit spécialement analysé. Ce dont on discute, et qui doit être recherché en référé, c’est de savoir si le comportement à l’origine du trouble était illicite ou s’il ne l’était pas. Lorsqu’il l’est, on affirme qu’il l’est manifestement, et il est ainsi satisfait aux exigences du texte. [...] L’appréciation de l’illicéité demeure donc, pour l’application de la seconde branche de l’article 809 alinéa 1er, le passage obligé. À l’inverse de ce qui a pu être écrit, il nous semble que ce n’est pas l’illicite qui s’efface au profit de l’évidence du trouble, c’est au contraire le manifeste qui tend à devenir secondaire, tandis que la recherche de l’illicéité occupe le premier plan. C’est dire que, quel qu’en doive être l’intensité, le contrôle de la Cour de cassation y est parfaitement en situation. [...] Le juge du trouble manifestement illicite est véritablement juge du droit »360.

103. L’effacement de la distinction entre le moyen non sérieux et le moyen infondé. La définition des caractères sérieux et manifeste par la certitude s’impose encore au regard des explications de Franck Terrier, président de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, qui, étudiant les décisions de non-admissions des pourvois, indique qu’il ne s’en dégage aucun « critère opératoire qui distinguerait le moyen non sérieux au sens de l’article 1014 du code de procédure civile du moyen seulement mal fondé. En pratique, il semble que le caractère plus ou moins irréprochable de l’arrêt attaqué est déterminant »361. Là encore, il apparaît que le caractère sérieux des moyens est apprécié à l’issue d’un examen approfondi de la cause, de sorte que le moyen non sérieux sera simplement le moyen dont le juge a acquis la certitude qu’il doit être écarté, alors que le moyen sérieux sera celui à l’égard subsiste un doute, ou dont le juge est certain qu’il doit être accueilli.

À cet égard, l’on se reportera utilement à un arrêt du 22 octobre 1991, dans lequel la première chambre civile de la Cour de cassation a jugé que la cour d’appel devant qui la légalité d’un acte administratif était discutée, n’était pas tenue de surseoir à statuer dès lors « que l’exception d’illégalité soulevée ne présentait pas un caractère suffisamment sérieux

359 « Il se peut donc que le bon droit du demandeur ne puisse être établi que par l'analyse d'éléments relevant du fond du droit. Mais dès lors que ce bon droit est établi, si le fait du défendeur y porte un trouble, ce trouble sera manifestement illicite » (L. LÉVY, note sous Cass., com., 27 oct. 1992, JCP G 1994. II. 22214). Voir aussi : A. PERDRIAU, « Le contrôle de la Cour de cassation en matière de référé »,

JCP G 1988. I. 3365, n° 18 à 20 où l’auteur explique que, dès lors que la preuve de l'illicéité d'un trouble

est rapportée, la Cour de cassation tiendra cette illicéité pour manifeste.

360 J. NORMAND, « Le contrôle de l’illicéité manifeste du trouble par la Cour de cassation », RTD civ. 1997. 216, précité. Du même auteur, voir aussi : « On sait en effet que le débat se concentre en cette matière sur la licéité ou l'illicéité de la situation ou du comportement litigieux, et que le caractère « manifeste » du trouble illicite passe généralement à l'arrière-plan. Le contrôle de la Haute juridiction porte habituellement sur la rectitude juridique de l'affirmation critiquée » (« Référé-provision. Le contrôle, par la Cour de cassation, de l'obligation non sérieusement contestable », RTD civ. 2001. 42, précité).

pour constituer une question préjudicielle »362. Si l’utilisation du terme « suffisamment » a été critiquée au motif que le « juge semble affirmer que des moyens, même sérieux, ne justifient pas le sursis à statuer »363, elle nous semble toutefois éclairer avantageusement la notion de contestation sérieuse. Il ne suffit pas qu’une contestation paraisse sérieuse, qu’elle fasse naître un doute dans l’esprit du juge, il faut qu’elle le soit suffisamment, c’est-à-dire qu’elle résiste à un examen attentif : la contestation qui susciterait un doute mais dont le caractère infondé peut être révélé n’est pas suffisamment sérieuse pour justifier le renvoi d’une question préjudicielle.

104. Retour sur les arrêts liant la difficulté sérieuse ou la contestation sérieuse à l’existence d’une analyse préalable. Plusieurs arrêts causent néanmoins un certain trouble car ils semblent définir le doute délimitant les caractères sérieux et manifeste comme un doute ab initio, constitué avant tout raisonnement. La Cour de cassation a ainsi cassé plusieurs jugements qui avaient refusé de renvoyer une question préjudicielle au juge administratif et avaient tranché cette question « à l’issue d’une analyse révélant le caractère sérieux de la difficulté soulevée ». Ces arrêts ont été rendus sur des questions relatives à l’appartenance d’un bien au domaine public364, à la validité d’une convention d’affermage conclue avec une commune365 ou à la légalité de la circulaire Pers. 793 du 11 août 1982 et/ou de la note du 23 février 2007 du Groupement Centre Sud-Est de Gaz de France366. On pourrait voir là l’affirmation du critère d’évidence et l’idée selon laquelle toute question dont la résolution requerrait une analyse quelconque soulèverait une difficulté sérieuse. Tout doute éprouvé ab initio influerait directement sur les caractères sérieux et manifeste. Cependant, ces arrêts ne doivent pas être compris ainsi. Ils n’énoncent pas que toute analyse d’un point litigieux caractérise un doute déterminant pour l’appréciation des caractères sérieux et manifeste ; ils relèvent plutôt que l’analyse réalisée en l’espèce révèle l’existence d’une difficulté sérieuse. Une telle lecture s’impose si l’on rapproche ces décisions des nombreux arrêts dans lesquels la Cour de cassation conclut à l’absence de difficulté sérieuse au terme d’une analyse367 ou énonce que les juges du fond doivent « rechercher » si le moyen soulevé devant eux est sérieux368. L’utilisation de ce verbe indique que le caractère sérieux d’un moyen n’est pas donné au juge et mais résulte d’une construction intellectuelle.

De plus, dans son avis pour l’arrêt du 13 décembre 2005, l’avocat général Jerry Sainte-Rose conclut à l’existence d’une difficulté sérieuse, non au motif que la juridiction du fond a procédé à une analyse pour répondre à la question, mais au motif que « la jurisprudence [administrative] relative au caractère accessoire d’un bien par rapport à une dépendance du domaine public est quelque peu fluctuante et ne permet pas d’aboutir à

362 Cass., civ. 1ère, 22 oct. 1991, n° 90-12.793.

363 B. SEILLER, « Questions préjudicielles », op. cit., n° 86.

364 Cass., civ. 1ère, 13 déc. 2005, n° 04-14033, Bull. civ., I, n° 501 ; 28 févr. 2006, n° 04-14032 ; 23 janv. 2007, n° 05-19.449, id. n° 39 ; 25 févr. 2009, nos 06-17.648 et .0649.

365 Cass., civ.1ère, 12 juill. 2012, n° 11-16.445.

366 Cass., soc., 12 sept. 2012, n° 10-26.157 ; 26 juin 2013, n° 11-21.810 ; 16 oct. 2013, n° 12-13.933 ; 18 déc. 2013, n° 12-23.992 ; 4 févr. 2014, n° 13-10.060, id., V, n° 44.

367 Cass., civ. 1ère, 19 avr. 1988, n° 86-16.997, Bull. civ., I, n° 113 ; 26 juin 1990, n° 89-10.541, id. n° 180 ; civ. 3e, 16 janv. 2013, n° 11-24.213, id., III, n° 2.

368 Notamment : Cass., soc., 29 nov. 1972, n° 71-40.612, Bull. civ., V, n° 655 ; civ. 1ère, 3 avr. 1979, n° 78-10.507, id., I, n° 111 ; civ. 3e, 21 juin 1995, n° 92-21.535 ; 26 févr. 1997, n° 94-19.939, id., III, n° 44 ; 19 avr. 2000, n° 97-20.558 ; 1er juill. 2014, n° 13-15.663.

une solution indiscutable »369. Ce n’est donc pas tant le fait que la cour d’appel se soit interrogée sur la localisation des locaux370 qui a entraîné la censure, mais le fait que les conséquences de ces différentes constatations sur l’appartenance au domaine public restent encore indéterminées au regard de la jurisprudence administrative. Cette observation peut être étendue à tous les arrêts relatifs à l’étendue du domaine public.

En ce qui concerne les arrêts qui portent sur les questions relatives à la légalité de la circulaire et de la note précitées, l’analyse réalisée par les juges du fond révèle que le grief tiré de l’illégalité de cette circulaire est fondé. Ils constatent en effet que « la note du 23 février 2007 restreint, sans respect des formalités préalables prévues par la circulaire Pers. 793 du 11 août 1982, le droit des salariés défini par cette circulaire »371 ou que « les dispositions de cette circulaire étant moins favorables aux salariés que celles contenues dans le code du travail, seules ces dernières devaient recevoir application »372. Il semble en aller de même en ce qui concerne l’arrêt relatif à la validité du contrat d’affermage conclu par une commune373. Le caractère sérieux du moyen fondant la question préjudicielle est donc établi au terme d’une analyse qui révèle son bien-fondé, plutôt qu’il se déduirait de la seule nécessité de procéder à une analyse.

Plus problématique est cependant un arrêt du 19 janvier 1988, par lequel par la chambre commerciale de la Cour de cassation énonce que « ayant estimé, au vu des pièces versées aux débats, que seul un examen approfondi des documents produits pouvait permettre de connaître la commune intention des parties et la nature exacte du contrat conclu entre elles, la cour d’appel […] a pu, sans violer l’article 809, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, retenir qu’il existait en l’espèce une contestation sérieuse excluant la compétence du juge des référés »374. La seule nécessité de procéder à un examen approfondi des pièces semble suffisante pour établir le caractère sérieusement contestable de l’obligation du défendeur. Cet arrêt n’a, à notre connaissance, aucun équivalent. Il est en outre quelque peu contradictoire dès lors que la cour d’appel a jugé « au vu des pièces versées aux débats, que seul un examen approfondi des documents produits pouvait permettre de connaître la commune intention des parties ». Il semble qu’en réalité, la cour d’appel ait estimé, après avoir analysé les documents produits, que ceux-ci ne lui permettaient pas en l’état de connaître avec certitude la commune intention des parties mais nécessitait une interprétation ou un complément d’instruction, plutôt qu’un examen