Bornes sur l’erreur locale de la m´ethode RK2

Em primeiro lugar é importante entender que há visões diferentes a respeito do direito. E a partir destas visões é que são decididas as questões judiciais. Nos julgados analisados até aqui, pode-se perceber duas linhas de pensamento: a positivista formal e a teoria material ou Nova Hermenêutica. Começaremos procurando entender a visão positivista formal.

O positivista como intérprete da lei é muito conservador, para ele a aplicação do direito é uma operação matemática, um ato de subsunção, nunca aprimorador e muito menos criador (BONAVIDES, 2008, p. 172-173), para ele o direito se confunde com a lei (SORIANO, 2012, p. 119). Em outras palavras, se alguém buscar seus direitos diante de um juiz positivista e este direito não estiver claramente expresso em uma lei, o apelante perderá a causa, pois, para os positivistas, só existem direitos humanos quando estes se tornam lei. Heller (1934, p. 52, 55 apud BONAVIDES, 2008, p. 174) criticou o formalismo do positivismo, afirmando que em Kelsen,86 há uma “teoria do Estado sem Estado e uma teoria do Direito sem Direito”, pois o formalismo do texto é toda a lei, mas não é todo o direito (BONAVIDES, 2008, p. 186). O formalismo decorre do apego aos procedimentos e ritos “justificado pela segurança jurídica,” dos inseguros juízes (STRECK, 1999, p. 35) e de um modo rotinizado de julgar (p. 68-69). A teoria material, ou a Nova Hermenêutica, tem como objetivo resistir a um positivismo que buscava banir do direito a questão dos valores fundamentais (BONAVIDES, 2008, p. 182). Para este pensamento a lei não tem apenas o aspecto formal,87 há também um aspecto material,88 e é este aspecto que faz com que as leis saiam do formalismo e se insiram no caso concreto (p. 423).

Enquanto para o positivismo formalista a constituição é exclusivamente lei, para a teoria material a constituição é lei sim, mas é especialmente direito (p. 597). Além disso, a teoria material não está baseada no arbítrio como o positivismo, e sim na liberdade (p. 606). Em relação à isonomia, na Nova Hermenêutica, não é mais a igualdade jurídica do liberalismo que esta em voga e sim a igualdade material. Como afirma Leibholz (1960, p. 220 apud BONAVIDES, 2008, p. 376), “não é mais uma

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O jurista austríaco Hans Kelsen foi o principal formulador desta escola.

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O que está escrito.

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igualdade perante a lei, mas uma igualdade feita pela lei, uma igualdade através da lei”. Hoje se entende que “quem quiser produzir igualdade fática deve aceitar por inevitável à desigualdade jurídica” (BONAVIDES, 2008, p. 378). Silva nota na constituição de 1988 uma busca pela “igualização dos desiguais” e conclui que porque existem desiguais é que há a necessidade de uma igualdade material (SILVA, José A., 2005a, p. 211-213).

Depois de entender as diferenças entre estas duas visões, a saber, o positivismo formal e a Nova Hermenêutica, pode-se notar que a primeira semelha ser utilizada pelos magistrados que negam o direito ao dia de guarda aos adventistas. Isto pode ser percebido em suas decisões como: a isonomia formal, a preocupação maior com editais, com “a letra da lei do que com o espírito da lei”, um entendimento que a lei é todo o direito. Por outro lado, os juízes que garantem o direito ao dia de guarda para os adventistas parecem utilizar a Nova Hermenêutica, o que pode ser observado pela isonomia material, pelo direito estar acima de editais e pelo entendimento destes de que a lei é apenas uma parte do direito.

Após observar esta diferença hermenêutica entre estes dois grupos de magistrados. O próximo passo é verificar que hermenêutica se enquadra melhor para julgar pleitos que tenham como ponto principal a busca por garantir o exercício dos direitos fundamentais.

É importante observar que, “a velha hermenêutica quando utilizada para interpretar direitos fundamentais raramente alcança decifrar-lhes o sentido”, uma vez que os métodos positivistas formais são inadequados e impotentes para interpretar os direitos fundamentais (BONAVIDES, 2008, p. 607). Sendo assim, há uma impossibilidade de interpretar os direitos fundamentais com instrumentos do formalismo (SCHEUNER, 1978, p. 681 apud BONAVIDES, 2008, p. 608). Pois, “o direito fundamental de liberdade religiosa demanda para sua interpretação o aspecto da vertente subjetiva” (HÄRBELE, 1991, p. 274 apud BONAVIDES, 2008, p. 613- 614). Streck (1999, p. 17) entende que seria necessário uma hermenêutica fenomenológica, vista, a partir de Heidegger, onde a linguagem seria analisada no plano da historicidade.

Barroso (2009, p. 139 e 140) comentando a Constituição de 1988, que diz que “as normas definidoras dos direitos e garantias tem aplicação imediata,” afirma que esta declaração indica que a prática nega esta aplicação imediata e que é uma obrigação do judiciário cumpri-la e mesmo quando a lei for omissa o juiz deve decidir

através dos costumes gerais do direito.

Toda vez que um juiz toma uma decisão com base no formalismo, violenta valores e princípios, “que ornam, na essência, a dignidade do homem” (BONAVIDES, 2008, p. 615). O problema é que o formalismo coloca o principio de legalidade sobre o de constitucionalidade, impondo assim restrições aos direitos fundamentais e acaba interpretando os direitos fundamentais como valores e não como direito (p. 626). Para Böckenförde ([s. d.], p. 271-272 apud BONAVIDES, 2008, p. 630), não é a lei que confere medida e conteúdo aos direitos fundamentais, e sim o contrário, ou seja, os direitos fundamentais estão acima da lei. Além disso, o indivíduo é o valor primário da sociedade, oponível ao Estado, superior a este e titular dos direitos naturais. Estes direitos impõem, em essência, deveres de abstenção aos órgãos públicos, preservando a iniciativa e a autonomia dos particulares (BARROSO, 2009, p. 96 e 97).

Em resumo, quando se julga a partir do positivismo formal se coloca o interesse público na frente do interesse individual. O mais grave é que a omissão constitucional de natureza material deprecia os direitos fundamentais e “os interpreta a favor dos fortes contra os fracos” (BONAVIDES, 2008, p. 616). É difícil concretizar uma norma que contrarie interesses particulares poderosos (BARROSO, 2009, p. 83). Pois, “o Direito tem servido, preponderantemente, muito mais para sonegar direitos do cidadão do que para salvaguardar o cidadão” (STRECK, 1999, p. 42). Böckenförde ([s. d.|], p. 281 apud BONAVIDES, 2008, p. 643), alerta que os juízes abusando da normativa de valores, inclinam-se ao subjetivismo de sua pré- compreensão, percorrendo caminhos de alto risco e flutuando nos domínios da incerteza e da imprevisibilidade. Seguir classificando os direitos fundamentais como valores pode fazer com que se tenha um governo de juízes, à ditadura constitucional da toga, o que seria um desastre e uma fatalidade para a democracia (BONAVIDES, 2008, p. 647).

O que pode ser visto hoje é que o direito pós-positvo material ou Nova Hermenêutica está em ascensão, enquanto o positivismo formal está em decadência (p. 606). Mas, por que na questão do dia de guarda tantos juízes recorrem ao positivismo formal? Neste momento seria oportuno observar se este é um modus

operandi deles sempre ou se em outras situações estes magistrados recorrem à