A. Les antécédents historiques
214. Origines - Différent du principe précédent, sa portée est plus limitée dans la common
law, comme nous l’avons vu auparavant.
Certains auteurs de common law reconnaissent néanmoins les origines françaises du principe900.
Ses origines dans le droit anglais sont plus tardives que dans le droit civil, elles remontent au XVIIIe siècle. À cette époque, a été rendu le célèbre arrêt Carter vs. Boehm901.
Dans celui-ci, M. Carter, gouverneur de Fort Marlborough, à Sumatra, Indonésie, avait contracté une assurance au cas où le fort tomberait sous l’attaque d’un autre pays, prévoyant une attaque française.
Le fort était capable de résister à une attaque d’indigènes, mais non d’une puissance européenne comme la France, or c’est bien ce qu’il advint lorsque les Français donnèrent l’assaut, le fort tomba entre leurs mains. A la suite de cet événement, M. Carter demanda le paiement à son assureur, M. Boehm, qui lui refusa, car des témoins avaient établi que l’assuré connaissait les limites protectrices du fort et la probabilité d´être attaqué par une puissance européenne, à laquelle il ne résisterait pas.
A cette occasion, Lord Mansfield établit le devoir de bonne foi absolue dans les contrats d’assurance902. Ainsi étaient ses propres mots :
« Premièrement, l’assurance est un contrat basé sur la spéculation.
Les faits qui dépendent de l’alea, sont surtout de la connaissance de l’assuré seulement : l’assureur fait confiance a ses représentations, et procède, confiant, que l’assuré n’a pas oublié des circonstances à sa seule connaissance, afin de faire croire à l’assureur que ces circonstances n’existent pas, et lui faire estimer erronément le risque, comme s’ils
899 V. PANIZZON M., “op. cit., p. 61-62.
900 V. HARISSON Reziya, Good Faith in Sales, Sweet&Maxwell, Londres, Angleterre, 1997, p. 685. 901
3 Burr. 1905; 97 E.R. 1162
n’existaient pas. L’omission de ces circonstances est une fraude, et donc l’assurance est nulle »903.
La portée dudit arrêt se limite donc aux contrats d’assurance.
Or, au delà du contrat d’assurance et des termes implicites concernant la qualité et l’aptitude des marchandises pour leur vente (elles doivent être d’une qualité « satisfaisante » ce qui est une condition essentielle, comme nous l’avons vu dans la première partie, chapitre1), la common law, à la différence du droit civil, n`établit pas un principe général de bonne foi.
Il importe en effet de noter que la législation anglaise et les avocats outre-Manche ne sont pas familiarisés avec le principe, qui est donc loin d’être considéré comme « général ». Ainsi, par exemple, le ministère de l’Industrie et du Commerce anglais, à propos de la transposition au Royaume-Uni de la directive européenne concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, a déclaré dans le premier document relatif à sa consultation, deuxième paragraphe, que son effet principal est « l’introduction pour la première fois de la notion de bonne foi dans le droit des contrats au Royaume-Uni »904.
Certains juristes de common law estiment, de plus, que la CVIM ne sanctionne pas un principe général de bonne foi905, mais seulement qu’elle le stipule à propos de l’interprétation des contrats de vente, dans son article 7 nº1 qui prévoit : « Pour
l’interprétation de la présente convention il sera tenu compte de son caractère international et de la nécessité de promouvoir l’uniformité de son application ainsi que d’assurer le respect de la bonne foi dans le commerce international »906-907.
Néanmoins, d’autres juristes de common law reconnaissent que la portée du principe mentionné dans la CVIM va plus loin que la simple interprétation. En ce sens (en traduction libre) : « La loi australienne ne s’est pas encore engagée dans la proposition selon laquelle
903 V. HARISSON Reziya, op. cit., p. 87. 904 Ibidem, p. 3.
905
V. BRIDGE M., The International Sale of Goods, Law and Practice, op. cit., p. 534.
906 V. GOODE R., KRONKE H. et MCKENDRICK E., Transnational Commercial Law, texts, cases and
materials, 2e éd., Oxford University Press, Royaume Uni, 2015, p. 233 et s., en citant FARNSWORTH E. Allan, Duties of Good Faith an Fair Dealing under the UNIDROIT principles, Relevant International Conventions and National Laws (1995) 3 Tul J Int’l & Comp L47, 56.
907 D’autres auteurs reconnaissent que la bonne foi est un principe général dans la CVIM. V. dans ce sens :
ibidem, p. 237, en citant KASTELY Amy H., Unification and community : A Rhetorical Analysis of the
chaque contrat impose aux parties un devoir de bonne foi et de loyauté908 dans l`exécution et l’application des contrats. Cela peut être mis en contraste avec la CVIM, où la bonne foi a été établie comme un principe non seulement pour l’interprétation de la convention mais aussi comme un principe devant être appliqué dans les négociations entre les parties. Certes, l’approximation ou méthodologie adoptée par les cours domestiques semble en faire une acceptation internationale. On pourrait affirmer que la bonne foi est en train de devenir une coutume internationale. Alors, non seulement par analogie il est possible de transplanter le procès de socialisation, mais aussi à travers l’article 9, la bonne foi doit être appliquée à la CVIM. Comme l’article 9 est lié à l’article 8, les parties doivent négocier de bonne foi. L’intention des parties lie les articles 7, 8 et 9 et la bonne foi règle le comportement entre les parties »909.
Il est clair, à notre avis, que si le principe de bonne foi est un principe général du droit du commerce international, c’est grâce aux juristes français, qui ont su systématiser à la perfection et codifier ces notions développées par le droit canon.
D’ailleurs, si on s’intéresse à l’histoire de la CVIM (actes des Nations Unies910), il est reconnu que la France a proposé l’incorporation du principe de bonne foi et a été retenu dans le texte approuvé, alors que la Norvège a conseillé sa suppression. La première position a triomphé et le texte reste ainsi en accord avec la tradition française, de promotion et de protection dudit principe.
B. Les manifestations
215. Comme il est normal dans un rapport qui doit être cordial, les deux parties doivent
s’aider, voire collaborer à la consécration de leur but commun, qui est la satisfaction des obligations mutuelles. Il en résulte plusieurs conséquences, issues de la bonne foi, pour les parties à un contrat de vente internationale de marchandises :
908
Fair dealing.
909 V. ZELLER Bruno, Damages Under the Convention on Contracts for the International Sale of Goods,
Oceana publications, New York, Etats Unis, 2005, p. 26.
910
P. 87 CISG official records ; disponible sur : https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/sales/cisg/a-conf- 97-19-ocred-e.pdf , consulté le 02 mars 2017.
1. Le devoir de loyauté dicté par la bonne foi interdit au vendeur de vendre plus de marchandises que le nombre qu’il est effectivement capable de fournir911, d’offrir à l’acheteur des marchandises qui ne sont pas adaptées aux marchés de destination, ou inutiles à ceux-ci.
2. De même, le vendeur doit suggérer les moyens de transport les plus économiques 912
et les voies les plus courtes. Bref, il doit rendre l’exécution la plus simple possible. 3. Si le vendeur est autorisé à fixer unilatéralement les prix, cette fixation ne peut pas être abusive, comme on l’a déjà vu913.
4. Le vendeur ne peut pas tromper et faire de fausses représentations sur les marchandises à vendre, ce qui constituerait un dol. De même qu’il ne peut omettre ni se taire sur certaines circonstances dont il a connaissance, et dont la manifestation conduirait l’acheteur à décliner l’achat, ou bien à en réduire le prix, silence qui serait qualifié de réticence dolosive914.
5. D’autre part, il doit satisfaire ses devoirs de renseignement, conseil et sécurité, déjà étudiés dans le chapitre précédent, qui sont des manifestations du principe de bonne foi.
6. Côté acheteur, il doit recevoir les marchandises à l’époque convenue, sans délais superflus915, éviter de formuler des réclamations inutiles, payer le prix convenu, ne pas reporter les paiements afin de se procurer du crédit d’une façon indirecte, parmi d’autres hypothèses de déloyauté possibles.
216. Maxime nemo auditur - D’après la maxime du droit romain nemo auditur proriam
turpitudinems allegans, nul ne peut se prévaloir de son dol ou faute lourde, qui sont
équivalents.
Si la faute concerne les deux parties, conformément à la maxime associée in pari
causa turpitudinis cessat repetitio, aucune des deux ne peut agir contre l’autre916.
Ces maximes de droit romain, recueillies par le droit civil, sont aussi présentes dans la common law, mais avec quelques petites nuances.
Ainsi, la doctrine de common law dite de clean hands prévoit que si l’une des parties a agit de mauvaise foi contre l’autre, elle ne peut pas être écoutée par le tribunal. C’est une
911 V. TERRÉ F., SIMLER Ph., LEQUETTE Y., op. cit., p. 488. 912 Civ., 28 nov. 1905, DP 1909.1.193, S. 1909.1.269.
913
Cass., ass. plén, 1er. Décembre 1995, D.1996.13, note L. Aynès, concl. Jeol.
914 V. supra.
915 L’article 60 CVIM oblige l’acheteur à coopérer, il doit « accomplir tout acte qu’on peut raisonnablement
attendre de lui pour permettre au vendeur d’effectuer la livraison ».
conséquence de la maxime du droit romain ex dolo malo non oritur actio, nullus commodum
capere potest de iniuria sua propria et ex iniuria non oritur917.
On voit donc que les deux principaux systèmes de droit, même s’ils le font de façon différente, consacrent des exceptions ou défenses qui trouvent leur fondement dans la bonne foi.
217. Délai de grâce et possibilité de réparation - D’après l’article 47 de la CVIM, l’acheteur peut accorder au vendeur un délai de grâce pour accomplir ses obligations, et, dans ce cas, il s’oblige à respecter ce délai ; ce qui est en accord avec les exigences de collaboration des parties et le respect de la parole donnée, émanations de la bonne foi.
Dans le même esprit, l’article 48 de la CVIM autorise le vendeur à réparer les défauts de conformité des marchandises, à condition, selon un critère d’évidente justice commutative, que cela n’entraîne pas de préjudices pour l’acheteur (retard ou inconvénients déraisonnables, et remboursement des frais déjà payés par celui-ci).
Ce délai de grâce est une conséquence, aussi, de la bonne foi et de sa manifestation dans le devoir de collaboration, car il aide à atteindre l’objet du contrat. Selon les mots de la Professeure Carr : « Non toutes les violations seront fondamentales et permettront à l’une
des parties d´éviter le contrat, et même si elles l´étaient, cela ne signifierait pas
nécessairement la résolution des contrats. Dès que la philosophie subjacente dans la convention de Vienne c’est de permettre l’exécution en nature, elle a introduit un remède inusuel dans la common law – celui de fixer un délai additionnel de temps pour l’exécution.
Cette possibilité est disponible pour les deux parties, vendeur et acheteur… »918.
218. Préservation des marchandises - Côté acheteur, s’il refuse les marchandises, il doit les préserver et peut les retenir jusqu’au remboursement des dépenses de conservation, conformément à l’article 86 de la² CVIM.
Cette règle est une manifestation évidente de l’existence d’un devoir de collaboration réciproque, sanctionné positivement, car même le retard dans l’exécution de la part de l’acheteur, qui aurait pu faire opérer la maxime non adimplenti contractus, oblige le vendeur à attendre et à aider sa contrepartie.
917
V.MITCHELL Andrew D., SORNARAJAH M. and VOON Tania, op. cit., p. 29-30.
S’agissant du vendeur, si les marchandises sont encore en sa possession ou sous son contrôle, lui aussi doit conserver les marchandises si l’acheteur ne prend pas la livraison où ne paie pas leur prix. Il a le même droit de rétention déjà mentionné, d’après l’article 85 de la CVIM.
Dans ce domaine, la Convention de Vienne de 1980 va même plus loin que la loi anglaise de 1979. Cette dernière se limite, dans sa règle 36, à disposer que l’acheteur ne doit pas retourner les marchandises au vendeur919.
219. Résolution - Dans la perspective de contribuer à remplir le but contractuel, lié à la
bonne foi-loyauté, la résolution par infraction aux obligations des parties ne doit pas être extrêmement rigide et opérer pour n’importe quelle infraction contractuelle. En revanche, seules les inexécutions d’une certaine importance, voire essentielles, doivent donner lieu à une action en résolution du contrat de vente de marchandises.
Le critère précédent est établi par l’article 64 de la CVIM, qui stipule le droit du vendeur d’agir en résolution si l’infraction de l’une des obligations de l’acheteur est essentielle, ou, si ce dernier ne paie pas le prix ou ne prend pas livraison dans le délai supplémentaire qui lui est conféré, ou déclare qu’il ne le fera pas.
Mutatis mutandis, l’acheteur, conformément à l’article 49 de la CVIM, peut agir en
résolution si l’infraction de l’une des obligations du vendeur est essentielle, ou, si celui ne délivre pas dans le délai supplémentaire qui lui est conféré, ou déclare qu’il ne le fera pas.
De plus, l’article 82 de la CVIM empêche l’acheteur d’agir en résolution ou d’exiger la livraison des marchandises de remplacement, s’il ne peut pas les restituer dans un état identique à celui de sa réception, ce qui est aussi en cohérence avec l’honnêteté caractéristique de la bonne foi.
220. Réduction du prix - D’autre part, la possibilité de demander la réduction du prix, prévue par l’article 50 de la CVIM, est en accord avec cet esprit de collaboration inhérent à la bonne foi, car il prévoit que cette réduction n’est pas possible si le vendeur répare son manquement à livrer une marchandise conforme, si un délai de grâce lui a été donné, ou si l’acheteur a refusé une réparation ou livraison ultérieure. Ceci est conforme à la bonne foi et l’honnêteté, puisque dans le cas contraire l’acheteur s’enrichirait sans motif (injustement).
221. Exécution en nature - La bonne foi-loyauté oblige, comme règle générale, de remplir
les obligations contractées de la façon stipulée au contrat, voire en nature.
Traditionnellement, l’exécution par équivalent en droit civil est résiduelle920, et n’a lieu que lorsque l’exécution en nature est devenue impossible.
Dans la common law, la situation est inversée, d’après la maxime remedies precede
rights921. Dès lors, comme nous l’avons vu précédemment, l’exécution en nature dans ce système de droit s’applique essentiellement pour lesquels les dommages-intérêts ne satisferaient pas le créancier de l’obligation922, considérant l’équité ; ou, d’après la règle 52(1) de la loi anglaise sur la vente de marchandises de 1979, s’agissant des espèces ou des biens déterminés.
La CVIM, dans ses articles 28 et 46, a privilégié l’exécution en nature, institution de bonne foi. En effet, comme le relève la Professeure Carr :
« Il faut noter que dans la convention de Vienne l’exécution en nature n’est pas subordonnée
à l’exclusion des dommages-intérêts. Dans le contexte de la vente de marchandises, il est rare de l’obtenir car il est possible de s’approvisionner en marchandises d’un autre marchand. Les cours anglaises sont réticentes à ordonner l’exécution en nature même dans les cas ou l’acquisition auprès d’une autre source peut attendre plus de neuf mois comme dans le cas de la Société des industries Métallurgiques S.A. vs. Bronx Engineering Co. Ltd. Cette réticence peut poser des problèmes à l’acheteur. La convention de Vienne suit la tradition du droit civil par rapport à l’exécution en nature et cela n’est pas mal des les problèmes que la chasse des marchandises dans le marché ouvert peut poser »923
.
222. Bonne foi et atténuation du préjudice – On l’a vu, il n’existe pas d’obligation de réduire le dommage causé dans le droit français924-925.
Dans la common law, en revanche, il est obligatoire de le faire926. Cette règle a par ailleurs été consacrée à l’article 77 de la CVIM, qui oblige de prendre des mesures raisonnables pour réduire le dommage et sanctionne son omission avec une réduction proportionnelle des dommages-intérêts à allouer au créancier (débiteur de cette obligation).
920 Comme nous l’avons vu, cela a changé en France, avec la réforme du droit des obligations. Ainsi,
aujourd’hui il faut qu’elle soit possible et raisonnable, conformément à l’article 1221, nouveau, code civil.
921 « La procédure d’abord ». En droit Civil la maxime opposée est « pas d’intérêt, pas d’action ». 922 Land Rover Group Ltd. vs. UPF (UK) Ltd., (2002) EWHC 3183. V. citation nº380.
923
V. CARR I., op. cit., p. 86-87.
924 Civ. 2ème., 19 juin 2003, Bulletin 2003 II N° 203 p. 171. 925 V. supra TERRÉ F., SIMLER P., LEQUETTE Y., p. 960-963. 926
British Westinghouse Electric and Mfg Co. Ltd. vs. Underground Electric Rys Co. Of London Ltd., (1912) AC 673
Cette obligation de réduire les dommages, même si elle a son origine dans la common
law927, est aussi une manifestation de la collaboration inhérente à la bonne foi. En l’espèce, aider la partie lésée à réduire ses pertes, est une action qui est en accord avec la morale, ou, à tout le moins, avec l’éthique.
Nous pouvons constater ainsi que même si la common law ne consacre pas un principe général de bonne foi comme le fait le droit civil, indirectement elle en fait application, à travers notamment le devoir de collaboration des parties au contrat de vente de marchandises ; devoir qui est caractéristique de la bonne foi du droit civil et qui finalement a été retenu par la CVIM à l’article 77 précité.
223. Bonne foi et attentes légitimes - Les deux notions sont intrinsèquement liées. Si les parties contractent entre elles c’est par ce qu’elles se font confiance et cherchent à atteindre un but commun avec le contrat de vente de marchandises. En ce sens, les attentes légitimes impliquent que le contrat soit exécuté comme prévu.
Certaines décisions arbitrales de l’OMC ont été favorables à la reconnaissance de l’existence d’un lien entre bonne foi et attentes légitimes928. D’autres, toutefois, s’y refusent.929
927 Hadley rule, v. supra.
928 Affaire DS 24, États-Unis – restrictions à l’importation de vêtements de dessous en coton et en fibres
synthétiques ou artificielles : dans ce cas, le Costa Rica a demandé l’ouverture des consultations avec les Etats-Unis le 22 décembre 1995, concernant les restrictions appliquées par ce dernier à ses importations de textile. Dans un arrêt rendu aux parties le 8 novembre de 1996, un groupe spécial formé selon la procédure de résolution des différends, a déclaré que les limitations n’étaient pas conformes avec l’accord sur les textiles et les vêtements (traduction libre) : « basés dans les mots, le contexte et l’objectif général de (l’accord), les
membres exportateurs peuvent, légitimement attendre que les sauvegardes transitoires…soient appliquées modérément à fin de servir le fin de protéger les producteurs domestiques des produits égaux et/ou directement compétitifs» (MITCHELL Andrew D., SORNARAJAH M. and VOON Tania, op. cit., p. 50). La
demanderesse a formé un appel sur certains points et l’organe d’appel a fait droit au demandeur et ratifié ses prétentions le 10 février 1997, ce qui a été adopté le 25 février 1997. V. dans : https://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/cases_f/ds24_f.htm , contrôlé le 09 mars 2017.
929 Affaire DS 50, Inde-protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques et les produits
chimiques pour l’agriculture : dans ce cas, les Etats-Unis ont demandé l’ouverture des consultations avec l’Inde, dès qu’ils estimaient que la défenderesse ne conférait pas protection aux brevets des produits pharmaceutiques et chimiques pour l’agriculture, en violant ainsi les articles 27, 65 et 70 de l’accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce. Dans l’arrêt rendu le 5 septembre 1997 le groupe spécial établit que l’Inde avait violé les articles 63 : 1, 63 : 2, 70 : 8 et 70 : 9 de l’accord. L’Inde a formé un appel et l’organe d’appel le 19 décembre 1997 a confirmé l’arrêt, à l’exception de l’article 63 : 1, car il a considéré que cela n’entrait pas dans le cadre du mandat du groupe spécial. Le paragraphe 45 de l’arrêt d’appel stipule : « 45. Le Groupe spécial applique mal l'article 31 de la Convention de Vienne. Il
interprète mal le concept des attentes légitimes dans le contexte des règles coutumières d'interprétation du