L'art. 17 RUU: généralités

Les RUU, à leurs articles 17 à 20, prévoient de multiples clauses tendant à exclure la responsabilité des banques, notamment en ce qui concerne leur devoir de vérification des documents^108•

Une théorie récente expose à ce sujet que la section C des RUU ne contient pas de normes définissant une exclusion de la responsabilité des banques, mais des règles précisant les obligations bancaires lors de l'exé-cution du rapport d'accréditif¹⁰⁹•

En effet, l'art. 17 RUU - lorsqu'il prévoit que les banques n'assument aucune responsabilité quant à l'existence, la qualité, la valeur, la livraison et l'emballage des marchandises - ne fait que confirmer ce qui est prévu par les art. 3 et 4 RUU, dispositions qui posent le principe que les banques n'ont à s'intéresser d'aucune manière à la bonne exécution du rapport de valeur^110•

On peut par ailleurs suivre cette opinion dans la mesure où l'art. 17 RUU affirme que les banques ne sont pas obligées d'examiner la portée légale des documents présentés. Au sens de l'art. 15 RUU, les banques ne sont en effet obligées que de contrôler les documents «on their face», afin de s'assurer de leur conformité formelle avec les conditions du crédit¹¹¹•

Toutefois, l'art. 17 RUU in initio prévoit également que les banques n'as-sument aucune responsabilité quant à la forme, la suffisance, l'exactitude, l'authenticité et la falsification des documents présentés.

En prévoyant ceci, l'art. 17 RUU n'exclut pas seulement la responsa-bilité qu'assume la banque en tant que mandataire au sens de l'art. 398 C0¹¹²; il exclut également celle découlant de l'art. 15 RUU, qui prévoit

108 Art. 17 RUU.

109 Nielsen p. 239; dans le même sens Eisemann/Bontoux p. 103. Effectivement, les art. 15 et 16 RUU doivent être entendus dans ce sens.

110 Cf. supra chapitre quatrième 3, 4.2.

La même remarque peut être faite à propos de ce que prévoit plus loin l'art.

17 RUU, à savoir que les banques ne répondent pas de l'exécution des obli-gations ou de la solvabilité des transporteurs, expéditeurs, assureurs et d'autres personnes pouvant jouer un rôle dans la livraison des marchandises.

111 Cf. supra 2.3.1.

112 Cf. supra 2.3.2.

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tout au moins l'examen de la forme et de la suffisance des documents présentés^113, ainsi que la responsabilité découlant du principe de la rigueur documentaire, qui oblige la banque à une vérification minutieuse¹¹⁴ des documents afin d'établir leur conformité.

Lorsqu'il tend à exclure la responsabilité des banques en raison de l'inexécution d'une obligation découlant tant du droit suisse du mandat que de l'art. 15 RUU et du principe de la rigueur documentaire, l'art. 17 RUU est bien une clause d'exclusion de la responsabilité des banques, et non pas une base légale définissant l'étendue de leurs obligations¹¹⁵•

3.1.2. L'inadmissibilité de l'exclusion conventionnelle de la responsabilité des banques au sens des art. 100 et 101 CO 3.1.2.1. Prémisse

Si l'on voulait suivre l'opinion dominante en doctrine qui veut que l'art.

398 CO, définissant l'obligation de diligence et la responsabilité du man-dataire, est une norme de droit dispositif ¹¹⁶, il conviendrait de conclure que les parties peuvent en écarter l'application lorsque telle est leur volonté.

La question se poserait alors de savoir si les parties, qui ont déclaré de manière expresse ou tacite soumettre leurs rapports aux RUU, et à l'art.

17 RUU en particulier, peuvent être considérées de ce fait avoir valable-ment exclu par convention¹¹⁷ la responsabilité de la banque mandataire, qui a violé son devoir de diligence lors de l'examen des documents.

113 Cf. Publication no. 411 de la CCI p. 34: «ln this connection [l'application de l'art. 17 RUU] it is worth bearing in mind that Article 15 imposes on banks the obligation to 'examine all documents with reasonable care to ascertain that they appear on their face to be in accordance with the terms and conditions of the credit'.»

114 Cf. supra 2.3.3.

115 Les mêmes observations valent en ce qui concerne l'art. 18 RUU. Au sens du droit suisse du mandat, la banque répond des «retards et/ou pertes que pour-raient subir dans leur transmission tous messages, lettres ou documents [ ... ]»

si de tels «retards et/ou pertes» sont imputables à un défaut de diligence de la banque.

En revanche, l'art. 19 RUU peut prévoir que les banques n'assument «aucune responsabilité» quand leur activité est interrompue par une circonstance rele-vant de la force majeure ou du cas fortuit, vu que l'inexécution contractuelle due à cette circonstance ne peut être imputée à une faute de la banque.

116 Cf. les auteurs cités supra note no. 58.

117 Cf. supra 2.3.2, chapitre deuxième 3.2 et note no. 108.

3.1.2.2. La responsabilité du débiteur qui exerce une «industrie concédée», art. 100 CO

L'art. 398 CO est une norme visant la responsabilité contractuelle. Celle-ci ne peut être exclue par convention qu'en cas de négligence légère du débiteur, au sens de l'art. 100 al. 1 CO. Cette norme de droit impératif est applicable aux banques qui sont des personnes morales par renvoi de l'art.

55 al. 2 CC^118, pour la faute de leurs organes. Toute convention ou clause contractuelle tendant à exclure la responsabilité des banques pour une faute autre que la négligence légère¹¹⁹ est nulle^120•

A certaines conditions, le juge peut également, en vertu de son pouvoir d'appréciation^121, tenir pour nulle une clause qui tend à libérer le débiteur de la responsabilité qu'il pourrait encourir en cas de faute (négligence) légère, au sens et aux termes de l'art. 100 al. 2 CO.

La question de savoir si l'activité d'une banque correspond à l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité, l'une des conditions alternatives d'application de l'art. 100 al. 2 CO, est depuis quelques années résolue par l'affirmative par une partie de la doctrine.

Ces auteurs exposent que, s'il est incontestable que les banques ne sont pas soumises à une concession de l'autorité au sens du droit administra-tif ¹²², leur activité est néanmoins soumise à une autorisation de police¹²³.

118 Par exemple les banques qui sont une société anonyme, cf. aussi l'art. 718 al.

3 CO. L'art. 55 al. 2 CC ne s'applique bien entendu pas aux banques qui ne sont pas dotées de la personnalité juridique. Les associés de la société en nom collectif, les associés responsables de la société en commandite (les «banquiers privés», art. 1 al. 1 LB) répondent de leurs actes qui engagent la société. Cf.

notamment Reichwein «Gedanken» p. 19.

119 C'est-à-dire pour faute grave de la banque: intention et négligence grave.

120 Au sens des art. 19 al. 2 CO, 20 al. 1 CO, l'art. 20 al. 2 CO étant applicable;

cf. v. Tuhr/Escher p. 118-119.

121 «[C]'est-à-dire en appliquant les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC)», ATF 112/1986 II 450 (455).

122 Cf. Forstmoser p. 26. Une «concession de l'autorité» au sens du droit adminis-tratif est «l'acte par lequel une collectivité publique [le concédant] attribue à une personne physique ou morale [le concessionnaire] le droit d'exercer une activité avec une certaine indépendance», Grise! p. 283.

123 Au sens de l'art. 3 LB. L'autorisation «est un acte administratif qui lève une interdiction édictée dans un intérêt public». L'autorisation ordinaire fait

«cesser l'interdiction de se livrer à une activité dont un intérêt public requiert le contrôle». L'activité en cause n'est donc pas interdite, mais soumise à un contrôle de l'autorité. L'autorisation ordinaire ne crée pas un droit nouveau, mais constate qu'aucun motif ne s'oppose à l'exercice de l'activité autorisée;

Grise! p. 410-411, cité entre guillemets.

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La notion d'entreprise concédée au sens du droit privé étant plus large que celle admise en droit public^124, la nécessité d'obtenir une autorisation de police suffit pour justifier l'application aux banques de l'art. 100 al. 2 C0¹²⁵•

La jurisprudence du Tribunal fédéral a lentement évolué dans ce sens.

Dans un arrêt ancien, la Haute Cour se prononça assez clairement en faveur de l'exclusion de la responsabilité en cas de faute légère des banques^126• Plusieurs arrêts postérieurs¹²⁷ ont confirmé la responsabilité de la banque en cas de négligence grave (art. 100 al. 1 CO) mais n'examinaient pas la question de savoir si la banque aurait également engagé sa responsabilité en cas de négligence légère (art. 100 al. 2 CO). Puis, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral, sans se prononcer ouvertement sur la question, a affirmé que l'opinion doctrinale qui veut que l'art. 100 al. 2 CO soit appli-cable aux banques «hat einiges für sich», et que les critiques formulées à l'égard de ses décisions antérieures «Sind ernst zu nehmen»^128•

La question a été tranchée par un arrêt du 18 novembre 1986¹²⁹, selon lequel !'«exploitation d'une banque» est désormais assimilée à l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité.

Par conséquent, le juge peut tenir pour nulle, en vertu de son pouvoir d'appréciation, une clause contractuelle tendant à exclure par avance la responsabilité des banques du fait de la négligence légère.

124 Forstmoser p. 26. Cf. aussi Becker no. 8 ad art. 100 CO, avec réserves.

125 De cet avis: Forstmoser p. 26, Nobel p. 289, idem «Erganzungsband» p. 150-151. Contra: Kleiner «Allgemeine Geschaftsbedingungen» p. 14-15. Cf. aussi Guggenheim p. 66-67, ainsi que Oser/Schonenberger no. 5 ad art. 100 CO.

Au sujet de l'application de l'art. 100 al. 2 CO aux banques cantonales égale-ment, non soumises à la LB mais nécessitant un acte constitutif de droit administratif cantonal, cf. Nobel p. 289.

126 ATF 41/1915 II 487 (491): «Il n'y a [ ... ]évidemment rien d'immoral à ce que la banque décline d'avance la responsabilité des erreurs qui pourraient être commises[ ... ] sous la seule réserve (CO art. 100) qu'elle ne peut se décharger de son dol et de sa faute grave». La Cour de Justice de Genève d'affirmer, dans un arrêt du 21 novembre 1969, Union de Banques Suisse SA cl Font, SJ 1972 33, expressis verbis: «L'activité d'une banque ne peut pas être assimilée à 'l'exercice d'une industrie concédée par l'autorité', au sens des art. 100 al. 2 et 101 al. 3 CO».

127 Cf. notamment ATF 108/1982 II 314 (316).

128 ATF 109/1983 II 116 (119-120) = JT 1984 I 35 (37). Question laissée ouverte également dans l'arrêt ATF 110/1984 II 283 (287) = JT 1985 I 16 (20).

129 ATF 112/1986 II 450 ( 455), qui se réfère entre autre à la «doctrine quasi unanime sur ce point».

3.1.2.3. La responsabilité du fait de l'auxiliaire, art. 101 CO

Il est cependant rare que ce soit le débiteur lui-même (les organes de la personne morale ou les banquiers) qui exécute les obligations contractuel-les assumées. L'exécution est le plus souvent déléguée à un auxiliaire, au sens de l'art. 101 al. 1 CO.

En vertu de cette norme, le débiteur répond du dommage causé par son auxiliaire dans l'accomplissement de son travail mais peut exclure cette responsabilité conventionnellement «en tout ou en partie» (art. 101 al. 2 CO).

Aux termes de l'art. 101 al. 3 CO, applicable aux mêmes conditions que l'art. 100 al. 2 CO, les banques ne peuvent en revanche exclure conven-tionnellement que leur responsabilité du fait de l'auxiliaire découlant d'une faute (négligence) légère¹³⁰•

En admettant la théorie qui veut que la banque exerce une activité concédée, dans le sens de la jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral et d'une grande partie de la doctrine, il convient donc de conclure que les banques ne peuvent en aucun cas exclure par convention leur responsabilité en cas de faute grave, au sens des art. 100 al. 1 et 101 al. 3 CO. Une exclusion de la responsabilité peut être tenue pour nulle par le juge au sens de l'art. 100 al. 2 CO, lorsque la banque répond d'une faute légère de ceux qui l'engagent. L'exclusion conventionnelle de la responsabilité ne serait admissible qu'en matière de faute légère de la banque du fait de ses auxi-liaires, en application de l'art. 101 al. 3 CO.

Par conséquent, les banques ne peuvent exclure en vertu de l'art. 17 RUU que leur responsabilité découlant d'une faute (négligence) légère du fait des auxiliaires. En revanche, elles répondent de toute faute grave, et peuvent répondre même de la faute légère de leurs organes (ou associés responsables), quelle que soit la lettre de l'art. 17 RUU. Dans la mesure où cette norme contrevient aux art. 100 al. 1 CO et 101 al. 3 CO, il s'agit d'une clause conventionnelle nulle (art. 19 al. 2 C0)¹³¹.

130 Il n'est pas nécessaire que l'auxiliaire lui-même commette une faute pour qu'il y ait «responsabilité du fait de l'auxiliaire» au sens de l'art. 101 CO. Il suffit que ce dernier ne fasse pas preuve, dans l'accomplissement de son travail, de la diligence que le créancier aurait pu s'attendre du débiteur (la banque, au sens de l'art. 398 al. 2 CO), si celui-ci avait exécuté l'obligation personnelle-ment (c'est-à-dire à travers ses organes ou ses associés responsables).

131 Cf. aussi infra 3.1.4.

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3.1.3. L'inadmissibilité de l'exclusion conventionnelle de la responsabilité des banques au sens de l'art. 398 al. 2 CO (art. 2 al. 1 CC)

3.1.3.1. En droit suisse du mandat, le devoir de bonne et fidèle exécution, ou devoir de diligence, est la principale obligation du mandataire¹³²•

Il est à ce propos soutenu en doctrine que promettre l'exécution du mandat avec toute la diligence requise et prévoir par ailleurs sa libération pour toute faute commise lors de l'exécution - faute ne se définissant pas autrement que comme manquement à la diligence due^{133 -} est un compor-tement contradictoire, contraire à la bonne foi1^34•

Dès lors et tout au moins lorsque le mandataire fait profession d'offrir ses services^135, il n'est pas permis à celui-ci de se libérer par convention de son devoir de diligence¹³⁶• La banque répond au sens de l'art. 398 CO de toute violation de ce devoir, notamment lorsqu'elle accepte des documents non authentiques, falsifiés, non valables quant à la forme, inexacts ou insuffisants, alors qu'elle aurait pu et dû se rendre compte de leurs vices en faisant preuve de la diligence due, et cela quoique l'art. 17 RUU puisse prévoir en la matière.

Une règle qui ne peut pas être écartée par convention est une règle de droit impératif ^137; si le mandataire répond de toute violation de l'art. 398 al. 2 CO malgré une stipulation contraire, on en conclut au caractère impératif de cette norme.

132 Cf. supra 2.3.2 et références citées à la note no. 55.

133 Engel p. 312. Cf., dans le même sens, Perrin p. 71, v. Tuhr/Peter p. 427.

134 Perrin p. 71-72 et références citées. Cet auteur ne donne pas de plus amples renseignements sur la raison pour laquelle un comportement qui contient une contradictio in se est contraire à la bonne foi. Il s'agit encore une fois d'un cas de «vollige Unvereinbarkeit von Verhaltensweisen», Merz no. 403 ad art. 2 CC, déjà cité supra 1.3.2 note no. 60.

A remarquer que si l'on considère l'exclusion de la responsabilité du manda-taire comme étant contraire à la bonne foi, il devrait s'agir de toute responsa-bilité, tant la responsabilité propre du débiteur que celle du fait de l'auxiliaire.

Cf. aussi infra note no. 141.

135 Mandat onéreux, art. 394 CO, art. 99 al. 2 CO a contrario.

136 Gautschi no. 72 c ad art. 395 CO, no. 25 b ad art. 398 CO; à propos du devoir de vérification des documents dans l'accréditif, cf. le même auteur no. 17 c ad art. 407 CO.

137 Cf. notamment Engel p. 86.

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Cette opinion est certainement critiquée en doctrine et, selon l'opinion de certains auteurs, également par la jurisprudence¹³⁸•

Il est vrai que le code des obligations contient en général des normes de droit dispositif, les règles impératives constituant l'exception¹³⁹, et que les règles fondant une responsabilité contractuelle sont en principe dispo-sitives. Il n'en demeure pas moins que l'art. 398 al. 2 CO, qui est la base légale d'une responsabilité à laquelle le mandataire ne peut se soustraire sans violer l'art. 2 CC, est une norme impérative au sens des règles de la bonne foi¹⁴⁰•

3.1.3.2. Si l'on suit cette théorie, peu importe en réalité de savoir si la banque exerce une industrie «concédée par l'autorité» au sens des art. 100 al. 2 CO et 101 al. 3 C0^141, puisque ces normes ne s'appliquent que lorsque une exclusion conventionnelle de la responsabilité peut en principe être admise. Une convention d'exclusion de la responsabilité du mandataire pour violation de son devoir de diligence est alors nulle non pas en appli-cation des art. 100 CO et 101 CO, mais en vertu de l'art. 19 al. 2 C0^142• En doctrine, l'art. 19 al. 2 CO est également appliqué par une autre voie afin d'arriver à ce même résultat, à savoir la constatation de la nullité d'une 138 Cf., en doctrine, Kleiner «Allgemeine Geschaftsbedingungen» p. 125, ainsi que Forstmoser p. 26 et références citées à la note no. 149 c. La jurisprudence à laquelle se réfèrent ces auteurs est un arrêt non publié du Tribunal fédéral du 25 octobre 1960, Okuoglu cl Union de Banques Suisses. La pertinence de cet arrêt par rapport à la question de la nature impérative de l'art. 398 al. 2 CO est à juste titre mise en doute par Nobel p. 290 et note no. 24.

139 V. Tuhr/Peter p. 250. Cf. également Bucher «Der Ausschluss» p. 249 ss, Engel p. 86 SS.

140 En d'autres termes, les parties ne peuvent écarter l'application de l'art. 398 al. 2 CO lorsque telle est leur volonté, car «la bonne foi objective (C 2) [est un]

principe qui échappe à l'autonomie de la volonté, plus exactement la domine»;

Engel p. 88.

141 Cf. supra 3.1.2. Gautschi, no. 73 ad art. 395 CO, considère à ce propos que l'art. 398 CO est une lex specialis par rapport aux art. 100 et 101 CO; la banque ne peut dès lors exclure par convention ni sa responsabilité propre, ni celle du fait des auxiliaires (négligence légère).

Ceci est tout à fait logique si l'on considère que le mandant a recours au mandataire afin que celui-ci agisse dans son intérêt avec tout son «Wissen und Konnen» (Gautschi no. 73 b ad art. 395 CO). La position du mandant ne doit pas être moins sûre du fait que le mandataire a recours à un auxiliaire, dans son propre intérêt.

142 Nullité d'une convention contraire au droit impératif, le caractère impératif pouvant ressortir du texte de la loi ou par interprétation; l'art. 398 al. 2 CO s'inscrit dans cette deuxième catégorie.

Les autres stipulations au sens des RUU, non viciées, lient les parties en vertu de l'art. 20 al. 2 CO.

stipulation contractuelle tendant à limiter ou à exclure la responsabilité du mandataire au sens de l'art. 398 al. 2 CO.

Une telle clause prive la norme précitée de toute signification, rendant lettre morte le devoir de diligence du mandataire. Une stipulation qui vide une norme légale de son contenu est contraire à l'ordre public et, partant, nulle au sens de l'art. 19 al. 2 C0^143•

En conclusion, la banque mandataire répond de tout manquement à la diligence due, en particulier si elle commet une faute lors de la vérification des documents.

Elle engage sa responsabilité au sens de l'art. 398 CO, sans qu'elle puisse se prévaloir de l'exclusion conventionnelle de responsabilité de l'art. 17 RUU. La banque mandataire répond de toute faute, grave ou légère, en application de l'art. 99 al. 1 C0^144•

3.1.4. L'inadmissibilité des Règles et Usances Uniformes prévoyant