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Reference
Le crédit documentaire en droit suisse : droits et obligations de la banque mandataire et assignée
TEVINI DU PASQUIER, Silvia Maria
TEVINI DU PASQUIER, Silvia Maria. Le crédit documentaire en droit suisse : droits et obligations de la banque mandataire et assignée . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 1990, 343 p.
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:138379
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LE CREDIT
DOCUMENTAIRE EN DROIT SUISSE
Droits et obligations de la banque mandataire et assignée
Helbing & Lichtenhahn Faculté de Droit de Genève
El
COLLECTION GENEVOISE
Le crédit documentaire en droit suisse
Droits et obligations de la banque mandataire et assignée
El
COLLECTION GENEVOISE
El
COLLECTION GENEVOISE
Silvia Tevini Du Pasquier
Le crédit documentaire en droit suisse
Droits et obligations
de la banque mandataire et assignée
Helbing & Lichtenhahn Bâle et Francfort-sur-le-Main 1990
Faculté de Droit de Genève
Catalogage en publication de la Deutsche Bibliothek Tevini Du Pasquier Silvia:
Le crédit documentaire en droit suisse : Droits et obligations de la banque mandataire et assignée /Silvia Tevini Du Pasquier. Faculté de Droit de Genève. - Bâle;
Francfort-sur-le-Main: Helbing & Lichtenhahn, 1990 (Collection genevoise)
Genf, Univ., Diss.
ISBN 3-7190-1089-9
Thèse no. 675 de la Faculté de droit de l'Université de Genève.
La publication du présent travail a été rendue possible par l'octroi du Prix de la Fondation Walther Hug, ainsi que par une subvention de l'Université de Genève et un
prêt de sa Faculté de droit.
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ISBN 3-7190-1089-9 Numéro de commande 2101089
© 1990 by Helbing & Lichtenhahn, Bâle Conception graphique: Vischer & Vettiger, Bâle
Ai miei genitori ed a F ederica
TABLE DES MATIERES
PageTABLE DES ABREVIATIONS... XIX
AVANT-PROPOS ... XXIII
INTRODUCTION ... 1 CHAPITRE PREMIER
LES CREDITS DOCUMENTAIRES: GENERALITES... 5 1. LES ORIGINES HISTORIQUES ... 5
1.1. L' Antiquité et les premières opérations de paiement à
distance... 5 1.2. Le Moyen-Age: le contrat de cambium et la lettre de crédit
de voyage... 7 1.3. Les merchant bankers à Londres... 11 1.4. La Première Guerre mondiale, le rôle des Etats-Unis
d'Amérique dans le commerce international et les premières réglementations nationales en matière de crédits
documentaires... 13 2. LE CREDIT DOCUMENTAIRE: UN RAPPORT
TRIANGULAIRE OU QUADRANGULAIRE ... 15 3. DEFINITION ... 16
4. LA FONCTION DU CREDIT DOCUMENTAIRE: UNE OPERATION NEE DE LA MEFIANCE ET DE LA
PEUR ... 18
CHAPITRE DEUXIEME
LES REGLES ET USANCES UNIFORMES
RELATIVES AUX CREDITS DOCUMENTAIRES ... 22 1. LES ORIGINES ... 22 2. LES NORMES ACTUELLES: LES REGLES ET
USANCES UNIFORMES DE 1983 ... 24 2.1. Ce qui a changé ... 24
2.2. Ce qui n'a pas changé ... 26
2.2.1. L'exclusion de la responsabilité des banques ... 26
2.2.2. A propos de la fraude ... 26
3. LA NATURE JURIDIQUE DES REGLES ET USANCES UNIFORMES: LA PORTEE DEL' ART. 1 RUU ... 27
3.1. Les théories de la valeur normative des RUU ... 28
3.1.1. Les RUU en tant que règles de droit positif ... 29
3.1.2. Les RUU en tant que règles autonomes du droit «international» . .... ... .. . . .... .. . . ... .. ... . ... ... ... . .... ... . .. ... . . ... . ... . . . 30
3.1.2.1. Les RUU en tant que «lois autonomes du commerce international» («New Law Merchant») ... 30
3.1.2.2. Les RUU en tant que droit positif transnational (ius commune) ... 35
3.1.3. Les RUU en tant que règles de droit coutumier ... 36
3.2. La théorie de la force normative d'après les règles de la bonne foi: les RUU en tant qu'usages commerciaux ... 39
3.3. La théorie de la valeur contractuelle: les RUU en tant que tex contractus (conditions générales du contrat, «conditions de la branche») ... 41
3.4. Conclusions ... 44
CHAPITRE TROISIEME L'INTERVENTION DES BANQUES DANS L'OPERATION D'ACCREDITIF: UN RAPPEL DES PRINCIPAUX TYPES DE CREDIT DOCUMENTAIRE ET DES MODES DE REALISATION DU CREDIT ... 47
1. LES PRINCIPAUX TYPES DE CREDIT DOCUMENTAIRE ... 47
1.1. Le crédit révocable ... 47
1.2. Le crédit irrévocable ... 50
1.3. Le crédit notifié ... 51
1.3.1. La banque uniquement notificatrice ... 51
1.3.2. La banque notificatrice «domicile de paiement» ... 52
1.4. Le crédit confinné ... 53
2. LA REALISATION DU CREDIT: L'EXECUTION DU RAPPORT D'ACCREDITIF ... 56
2.1. Le crédit réalisable au comptant ou crédit à vue ... 56
2.2. Le crédit réalisable par acceptation ... 57
2.3. Le crédit réalisable par négociation ... 59
2.4. Le crédit réalisable par paiement différé ... 61
2.4.1. Généralités ... 61
2.4.2. Les perplexités de la doctrine ... 62
2.4.3. La question du paiement «avant l'échéance» ... 63
2.4.4. La question du crédit notifié ... 66
3. RESUME ... 67
CHAPITRE QUATRIEME LA NATURE JURIDIQUE DES RAPPORTS D'ACCREDITIF, EN PARTICULIER: LA «THEORIE DEL' ASSIGNATION» ET L'ENGAGEMENT INDEPENDANT DE LA BANQUE ASSIGNEE ... 68
1. DEFINITION ... 68
1.1. La «théorie de l'assignation»... 69
1.2. La lettre de crédit au sens de l'ait. 407 CO ... 72
2. LE CREDIT DOCUMENTAIRE ET L'ASSIGNATION: GENERALITES ... 75
3. LE CREDIT DOCUMENTAIRE ET LA THEORIE DE L'«ABSTRACTION DEL' ASSIGNATION» ... 76
3.1. Brèves remarques sur la notion de la cause des actes juridiques... 77
3.1.1. La cause et l'autonomie de la volonté ... 77
3 .1.2. La cause des actes générateurs d'obligations «originaires»... 80
3.1.3. La cause des actes générateurs d'obligations «dérivés» . . . . .. .. . .... . .... . .. . . . ... . . . . .... . .... . . ... . .... .. ... . ... . .... . . .. . . . .... 81
3.1.4. La cause des actes de disposition et des prestations de fait, en particulier: le paiement d'une somme d'argent ... 83
3.2. La cause et les effets de l'assignation ... 85
3.3. L'engagement indépendant de l'assigné ... 87
3.3.1. La cause de l'acceptation de l'assignation ... 87
3.3.2. La notification de l'acceptation de l'assignation en tant que promesse indépendante de payer .. ... .... .. .... ... ... 88
3.3.3. La prestation de l'assigné ... 89
4. L'ENGAGEMENT INDEPENDANT DE LA BANQUE ASSIGNEE: LES EXCEPTIONS INOPPOSABLES AU
BENEFICIAIRE AU SENS DEL' ART. 468 AL. 1 CO ... 90
4.1. L'inopposabilité des exceptions dérivant du rapport de couverture . . . ... .. .. ... .. . . . .. . .. ... .. .. . . ... . . .. . .. .. . . . .. . . ... .. . .. ... . . .. . . 90
4.2. L'inopposabilité des exceptions dérivant du rapport de valeur ... 93
4.3. L'inopposabilité des exceptions dérivant du rappmt de couverture et du rapport de valeur. ... 94
4.4. L'inopposabilité des exceptions dérivant de l'assignation ... 95
5. LES EXCEPTIONS OPPOSABLES AU BENEFICIAIRE AU SENS DEL' ART. 468 AL. 1 CO ... 96
5.1. L'engagement conditionnel et soumis à terme de la banque, en particulier: la condition documentaire ... 96
5.2. L'engagement sous réserve de l'assigné: conditions ayant trait au rapport de couverture .. . . ... .. . .. . . ... . . .. . ... .. . . . .. . .. . .. . . . .. ... 98
5.3. L'engagement sous réserve de !'assigné: conditions ayant trait au rappo1t de valeur ... 99
5.4. Les autres exceptions dérivant des rappmts personnels entre assigné et assignataire ... 101
5.4.1. L'extinction de la dette de la banque, en particulier: la compensation ... 101
5.4.2. L'illicéité de la promesse de la banque ... .104
5.4.3. Le dol.. ... 106
5.4.4. La fraude ... 107
6. LES VICES DES RAPPORTS DE BASE DE L'ASSIGNATION ET DE LA PROMESSE DE L'ASSIGNE, EN PARTICULIER: L'APPLICATION DU CORRECTIF DE L'ENRICHISSEMENT ILLEGITIME (ART. 62 ss CO) ... 107
6.1. Les vices du rapport de valeur ... .107
6.1.1. Contrat inexistant, nul, invalidé ou résolu ... .107
6.1.2. Les vices de l'exécution du rapport de valeur (violation d'une obligation préexistante) ... .112
6.2. Les vices du rapport de couverture ... 115
6.2.1. Mandat non valable ... 115
6.2.1.1. L'enrichissement illégitime ... 115
6.2.1.2. La gestion d'affaires ... .116
6.2.2. Les vices de l'exécution du rapport de couverture ... .118
6.3. Les vices du rapport de valeur et du rapport de couverture ... 118
6.3 .1. Rapports de valeur et de couverture non valables ... 118 X
6.3.2. Les vices de l'exécution du rapport de valeur et du
rapport de couverture ... 119
6.4. Les vices de l'assignation ... .122
6.5. Les vices de l'engagement de la banque assignée ... .123
6.5.1. Deux cas importants ... .123
6.5.2. L'action en répétition de l'indu: conditions ... .124
6.5.3. L'action en répétition de l'indu: légitimation active ... .126
6.6. Quelques considérations pour résumer ... 127
7. REVOCATION DEL' ASSIGNATION ... 128
7 .1. Al' égard du bénéficiaire assigna taire ... 128
7.2. A l'égard de la banque assignée ... .128
CHAPITRE CINQUIEME LES PRINCIPALES CONSEQUENCES DE LA DEFINITION DE MANDAT (ET D'ASSIGNATION) DES RAPPORTS CREES PAR L'OUVERTURE D'UN CREDIT DOCUMENTAIRE: LE RAPPORT ENTRE DONNEUR D'ORDRE ET BANQUE EMETTRICE (DESIGNEE) D'UN CREDIT IRREVOCABLE ... 130
1. GENERALITES ET DROIT APPLICABLE ... .130
2. LES OBLIGATIONS DE LA BANQUE EMETTRICE, EN PARTICULIER: LE DEVOIR DE DILIGENCE DU MANDATAIRE ... 133
2.1. L'acceptation de l'assignation ... 133
2.2. L'exécution selon les instructions du donneur d'ordre (les conditions du crédit) ... .133
2.3. La vérification des documents (art. 15 RUU) ... .136
2.3.1. L'art. 15 RUU: généralités ... .136
2.3.2. L'art. 15 RUU et le devoir de diligence du mandataire au sens de l'art. 398 al. 2 CO ... .138
2.3.3. L'obligation de la banque de vérifier la stricte conformité des documents: le principe de la «rigueur documentaire» (et son pendant: le principe du «paiement contre documents») ... .142
2.4. Les devoirs de la banque émettrice lorsqu'elle n'est pas la banque désignée pour réaliser le crédit ... .148
2.4.1. Le devoir de la banque émettrice de «bien choisir» et de «bien instruire» son substitut (la cura in eligendo et in instruendo) ... 148
2.4.2. Le devoir de la banque émettrice de vérifier les documents présentés par la banque désignée et - le
cas échéant - de les refuser ... .149
3. LES CLAUSES D'EXCLUSION DE LA RESPONSABILITE DES BANQUES ... 152
3.1. En particulier en ce qui concerne le devoir de vérifier les documents ... 152
3.1.1. L'art. 17 RUU: généralités ... 152
3.1.2. L'inadmissibilité de l'exclusion conventionnelle de la responsabilité des banques au sens des art. 100 et 101 CO ... 153
3 .1.2.1. Prémisse ... .153
3.1.2.2. La responsabilité du débiteur qui exerce une «industrie concédée», art. 100
co ...
1543.1.2.3. La responsabilité du fait de l'auxiliaire, art. 101
co ...
1563.1.3. L'inadmissibilité de l'exclusion conventionnelle de la responsabilité des banques au sens de l'art. 398 al. 2 CO (art. 2 al. 1 CC) ... 157
3.1.4. L'inadmissibilité des Règles et Usances Uniformes prévoyant l'exclusion de la responsabilité des banques comme usages commerciaux ... 159
3.2. En ce qui concerne les actes de la banque sous-mandataire ... .160
3.2.1. L'art. 20 a et b RUU ... .160
3.2.2. La cura in eligendo et in instruendo ... 160
3.2.3. La cura in custodiendo ... 161
4. LES OBLIGATIONS DU DONNEUR D'ORDRE ENVERS LA BANQUE EMETTRICE DESIGNEE (CONSEQUENCES POUR LE RAPPORT TRIANGULAIRE D' ASSIGNATION) ... 162
4.1. L'obligation de rembourser la banque qui réalise l'accréditif aux conditions de l'art. 402 al. 1 CO ... 162
4.1.1. Le remboursement des «frais» pour l'exécution régulière du mandat: généralités ... .162
4.1.2. L'application de l'art. 402 al. 1 CO au rapport entre le donneur d'ordre et la banque émettrice ... .165
4.1.2.1. L'exécution régulière du mandat ... .165
4.1.2.2. L'exécution irrégulière du mandat.. ... .167
4.1.2.3. L'acceptation «sous réserve» des documents ... .168
4.1.2.4. La disposition des documents par le donneur d'ordre ... .170 XII
4.1.3. Le rapport entre le donneur d'ordre et la banque émettrice lorsqu'une couverture a été fournie
(l'application des art. 402 al. 1 et 400 CO) ... .171
4.1.3.1. L'exécution régulière du mandat ... .171
4.1.3.2. L'exécution irrégulière du mandat... ... .172
4.1.4. En schématisant et résumant.. ... .174
4.2. L'obligation de rémunérer la banque mandataire pour ses services ... 175
5. LA REVOCATION DU MANDAT, LA REVOCATION DEL' ASSIGNATION ... 177
5.1. La nature impérative des art. 404 al. 1 et 470 al. 2 CO ... .177
5.2. L'application conjointe des art. 404 et 470 al. 2 CO au crédit documentaire ... 179
CHAPITRE SIXIEME LES AUTRES RAPPORTS D'ASSIGNATION ET/OU DE MANDAT DANS LE CADRE DE L'OPERATION DE CREDIT DOCUMENTAIRE ... 181
1. LE RAPPORT D'ASSIGNATION ET DE MANDAT ENTRE LA BANQUE EMETTRICE ET LA BANQUE CONFIRMATRICE DESIGNEE D'UN CREDIT IRREVOCABLE(ETSESCONSEQUENCESPOUR LES AUTRES PARTIES) ... 181
1.1. Généralités et droit applicable ... 181
1.2. Les obligations de la banque confirmatrice ... .183
1.2.1. L'acceptation de l'assignation ... .183
1.2.2. Le devoir de diligence de la banque mandataire ... .184
1.3. L'obligation de la banque émettrice de rembourser la banque confirmatrice, selon le droit suisse et les Règles et Usances Uniformes ... 184
1.3.1. L'exécution régulière du mandat par la banque confirmatrice ... .184
1.3 .1.1. L'application de l'art. 402 al. 1 CO ... .184
1.3.1.2. Le principe du paiement contre l'acceptation des documents: l'application de l'art. 16 e RUU ... .185
1.3.1.3. Cas particuliers: amendement du crédit, documents acceptés «sous réserve» ... .188
1.3.1.4. Le devoir de la banque émettrice d'accepter les documents conformes: l'application de l'art. 16 a RUU ... .190
1.3.2. L'exécution irrégulière du mandat par la banque confirmatrice: les rapports entre parties lorsque la
banque émettrice n'a pas fourni de couverture ... 191
1.3.2.1. L'inapplicabilité de l'art. 402 al. 1 C0 ... 191
1.3.2.2. Le principe du paiement contre l'acceptation des documents: l'application de l'art. 16 e RUU ... 192
1.3.2.3. La relation entre l'art. 16 e RUU et l'art. 402 al. 1 CO ... 194
1.3.2.4. La relation entre l'art. 16 e RUU et l'art. 398 al. 1 al. 2 CO ... .195
1.3.2.5. Le devoir de la banque émettrice d'accepter les documents confo1mes? Interprétation de l'art. 16 a RUU ... .198
1.3.2.6. La situation entre pa1ties, en particulier: les droits du donneur d'ordre ... .199
1.3 .3. L'exécution irrégulière du mandat par la banque confirmatrice: les rapports entre parties lorsque la banque émettrice a fourni une couverture ... 203
1.3.3.1. L'application des art. 400 al. 1 CO et 16 d RUU ... 203
1.3.3.2. Le principe du paiement contre l'acceptation des documents: l'application de l'art, 16 e RUU ... .204
1.3.3.3. La relation entre l'art. 16 e RUU, l'art. 400 al. 1 CO et le principe de la bonne foi.. ... 205
1.3.3.4. La situation entre pa1ties lorsque la banque émettrice refuse les documents présentés par la banque confirmatrice ... 208
1) Les droits de la banque émettrice ... .208
2) Les droits du donneur d'ordre ... 209
1.3.3.5. La situation entre parties lorsque la banque émettrice n'a pas refusé les documents présentés par la banque confirmatrice ... 212
1.4. En résumant et en essayant de schématiser ... 213
2. LE RAPPORT DE MANDAT ENTRE LA BANQUE EMETTRICE D'UN CREDIT IRREVOCABLE ET LA BANQUE NOTIFICATRICE DESIGNEE (PARTICULARITES) ... 217
2.1. La banque uniquement notificatrice ... 217
2.2. La banque notificatrice «domicile de paiement» ... .218
2.2.1. Rappel de la nature de !'engagement bancaire ... 218 XIV
2.2.2. «L'absence d'assignation» dans les rapports entre
banques ... 218
2.2.3. «L'absence d'assignation» dans les rapports banque - bénéficiaire ... .221
3. LE RAPPORT DE MANDAT ET D'ASSIGNATION ENTRE LE DONNEUR D'ORDRE ET LA BANQUE EMETTRICE DESIGNEE D'UN CREDIT REVOCABLE (PARTICULARITES) ... 223
3.1. Rappel de la nature de l'engagement bancaire ... .223
3.2. L'exigibilité de la créance en remboursement de la banque émettrice envers le donneur d'ordre ... .224
3.3. La révocation du crédit: conséquences pour la banque émettrice ... .224
4. LE RAPPORT DE MANDAT ENTRE LA BANQUE EMETTRICE ET LA BANQUE NOTIFICATRICE DESIGNEE D'UN CREDIT REVOCABLE (PARTICULARITES) ... 225
4.1. La révocation du crédit ... .225
4.2. Le cas particulier du crédit à paiement différé ... .226
CHAPITRE SEPTIEME LA QUESTION DE LA FRAUDE ET DES MOYENS PROPRES A EMPECHER LE BENEFICIAIRE D'OBTENIR LA REALISATION D'UN CREDIT DOCUMENTAIRE IRREVOCABLE ... .228
1. LAFRAUDE ... .228
1.1. Généralités ... .228
1.1.1. La fraude et l'abus de droit.. ... .228
1.1.2. Les deux aspects de la fraude ... .230
1.1.3. La distinction entre les deux aspects de la fraude ... .231
1.2. L'opposabilité de la fraude au bénéficiaire ... 233
1.2.1. La théorie dominante ... .233
1.2.2. Observations ... 235
1.2.3. Les moyens pour «prouver» la fraude ... 235
2. LE JUGEMENT QUI CONSTATE LA FRAUDE ... .237
3. LES MESURES PROVISIONNELLES ... .238
3.1. Généralités: compétence territoriale, conditions, validation ... .238 XV
3 .1.1. La compétence territoriale des tribunaux suisses et
genevois pour prononcer des mesures provisionnelles ... 238 3 .1.2. Les cas où des mesures provisionnelles peuvent être
requises ... 241 3.1.3. Conditions: l'urgence de la mesure ... 242
3.1.3.1. Le risque d'un dommage difficile à
réparer ... 243 3.1.3.2. La nécessité d'une protection immédiate ... 245 3.1.4. Conditions: la vraisemblance des faits allégués par le
requérant ... .246 3.1.5. Conditions: la vraisemblance du droit allégué par le
requérant ... .249 3.1.6. Garanties pour la partie citée ... 252 3.1.7. Le «choix» de la partie citée et la validation des
mesures provisionnelles ... 252 3.2. Les mesures provisionnelles et le séquestre ... .256 3.3. La question du pactum de non petendo et du venire contra
factum proprium ... 258 3.3.1. La théorie dominante ... 258 3.3.2. Observations ... 259 3.4. Mesures provisionnelles requises par le donneur d'ordre
contre la banque (émettrice) ... .260 3.4.1. La question du droit allégué par le donneur d'ordre ... 260
3.4.1.1. La théorie dominante: «le droit sur la base du mandat» afin que la banque refuse sa
prestation au bénéficiaire ... 260 3.4.1.2. L'absence d'un droit «sur la base du
mandat» afin que la banque refuse sa
prestation au bénéficiaire ... 261 3.4.1.3. L'action en constatation de droit: le droit du
donneur d'ordre de ne pas être débité par la
banque mandataire ... 266 3.4.1.4. Résumé ... 267 3.4.2. Le caractère «insolite» d'une procédure contre la
banque émettrice ... 268 3.4.3. Mesures requises par le donneur d'ordre lors d'un
crédit confirmé ... 270 3.4.3.1. Mesures requises contre la banque
confirmatrice ... 270 3.4.3.2. Mesures requises contre la banque émettrice ... 270 3.4.4. Mesures requises par le donneur d'ordre lors d'un
crédit notifié ... 272 3.4.5. Les droits du bénéficiaire (crédit non confirmé) ... 272 3.4.5.1. Le recours ... 272 XVI
3.4.5.2. L'intervention ... 273
3.4.5.3. Observations ... .274
3.4.6. Les droits de la banque confirmatrice et du bénéficiaire (crédit confirmé) ... .275
3.4.7. Les droits de la banque émettrice ... .277
3.5. Mesures provisionnelles requises par le donneur d'ordre contre le bénéficiaire ... .278
3.5.1. La question du droit allégué par le donneur d'ordre ... 278
3.5.2. L'interdiction faite au bénéficiaire de faire valoir la créance d'accréditif: incompétence des tribunaux genevois ... .278
3.5.3. L'interdiction faite à la banque de payer l'accréditif, en tant que «tiers» à qui s'adresse l'ordre du juge ... .281
3.5.3.1. Crédit non confirmé ... .281
3.5.3.2. Crédit confirmé ... .282
3.5.3.3. Les droits du bénéficiaire ... 283
3.5.3.4. Les droits de la banque émettrice ... .283
3.5.3.5. Les droits de la banque confirmatrice ... .285
3.6. Mesures provisionnelles requises par le donneur d'ordre contre la banque et le bénéficiaire ... 285
3.7. Quelques considérations pour résumer et conclure ... 287
4. LE SEQUESTRE DE LA CREANCE D'ACCREDITIF ... 289
4.1. Généralités: cas de séquestre, conditions, for, voies de recours, validation ... 289
4.2. La créance du bénéficiaire, objet du séquestre ... .297
4.3. La créance du donneur d'ordre, permettant de requérir le séquestre ... .301
4.3.1. Généralités ... .301
4.3.2. La créance du donneur d'ordre en remboursement du prix d'accréditif ... 302
4.3.3. La créance du donneur d'ordre en dommages-intérêts, au sens de la responsabilité contractuelle ... .305
4.4. Le séquestre d'une créance valable née de l'accréditif: la question du pactum de 11011 petendo et du venire contra factum proprium ... .307
4.5. Quelques considérations pour résumer et conclure ... 311
CONCLUSION ... 313
BIBLIOGRAPHIE ... .315
INDEX ALPHABETIQUE ... 329
TABLE DES ABREVIATIONS
1. Abréviations proprement dites al.
anc.
art./ Art.
Aufl.
cl CCI cf.
ch.
éd.
etc.
ex.
foc. cit.
litt.
no.
op. cil.
p.
pp.
p. ex.
s.
SS
SA v.
vs Vorbem.
alinéa
ancien/ancienne article(s) Aujlage (édition) contre
Chambre de Commerce Internationale confer (comparez)
chiffre(s) édition
et caetera (et le reste) exemple
loco citato (à l'endroit cité) liftera (lettre)
numéro(s)
opere citato (dans l'ouvrage cité) page/pages (qui se suivent) pages (qui ne se suivent pas) par exemple
et suivant/et suivante et suivants/et suivantes société anonyme versus (contre, anglais)
,, ( ,, , américain) Vorbemerk1111g/Vorbemerkungen [observation( s) préliminaire(s)]
2. Abréviations des textes légaux
2.1. Droit suisse
A part le code civil suisse (CC, ZGB) et le code des obligations (CO, OR), sont cités sous la forme abrégée:
2.1.1. Droit fédéral
CP Code pénal suisse du 21décembre1937, RS 311.0.
Cst. féd. Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai 1874, RS 101.
LB Loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne du 8 novembre 1934, RS 952.0, nouvelle teneur selon le ch. I de la loi fédérale du 11 mars 1971, RS 952.001.
LDIP LP PCF OJ
Loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987, RS 291.
Loi fédérale du 11 avril 1889 sur les poursuites pour dettes et la faillite, RS 281.1.
Loi fédérale de procédure civile fédérale du 4 décembre 1947, RS 273.
Loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943, RS 173.110.
2.1.2. Droit cantonal genevois
LALP Loi d'application dans le canton de Genève de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 16 mars 1912, RS (GE) E.2.5.
LOJ Loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941, RS (GE) E.2.1.
LPC Loi de procédure civile du 10 avril 1987, RS (GE) E.2.3.
anc. LPC (ancienne) Loi de procédure civile du 13 octobre 1920, RS (GE) E.2.3.
2.2. Droit étranger
BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Allemagne) CC fr. Code civil (France)
CC it. Codice civile (Italie)
HGB Handelsgesetzbuch (Allemagne)
Les autres références aux textes légaux étrangers sont citées in extenso.
3. Abréviation des normes édictées par la Chambre de Commerce Internationale
XX
RUU sauf indication contraire:
RUU anglais:
UCP allemand:
ERAou ERGDA
Règles et Usances Uniformes relatives aux crédits documentaires, Publication no. 400 de la Chambre de Commerce Internationale, 1983, applicables à dater du Ier octobre 1984.
est l'abréviation française et italienne,
Uniform Customs and Practice for Documentary Credits,
Einheitlichen Richtlinien und Gebriiuche für Dokumenten Akkreditive.
Les autres normes édictées par la Chambre de Commerce Internationale sont citées in extenso.
4. Abréviations des publications officielles, périodiques et recueils suisses
4.1. ATF Arrêts du Tribunal Fédéral Suisse, recueil officiel:
4.2.
I a) Première partie: Droit constitutionnel.
II Deuxième partie: Droit civil.
III Troisième partie: Poursuite pour dettes et faillite.
Message LDIP Message concernant une loi fédérale sur le droit international privé (loi de DIP) du 10 novembre 1982, FF 1983 I 255 (82.072).
BJM BISchK BIZR JT SAG
SJ SJZ
ZBJV ZSR
Basler Juristische Mitteilungen, Bâle.
Bliitter für Schuldbetreibung und Konkurs, Bulletin des préposés aux poursuites et faillites.
Bliitter für Zürcherische Rechtsprechung, Zurich.
Journal des Tribunaux, Lausanne: I Droit fédéral;
II Poursuite pour dettes.
Schweizerische Aktiengesellschaft, Zeitschrift für Handels- und Wiitschaftsrecht, La société anonyme suisse, Revue de droit commercial et économique, Zürich.
La semaine judiciaire, Genève.
Schweizerische Juristen-Zeitung, Revue Suisse de Jurisprudence, Zürich.
Zeitschrift des Bemischen Juristenvereins, Revue de la société des juristes bernois, Berne.
Zeitschrift für Schweizerisches Recht, Revue de droit suisse, Bâle.
Les périodiques étrangers auxquels il est fait référence sont cités in extenso dans les notes et la bibliographie.
4.3. FF RS RS (GE)
Feuille Fédérale.
Recueil systématique du droit fédéral.
Recueil systématique de la législation genevoise.
5. Publications de la Chambre de Commerce internationale No. 400: «Règles et usances unif01mes relatives aux crédits
documentaires», avec préface de B.S. Wheble (édition française), Paris 1983.
No. 411: «UCP 1974/1983 Revisions Compared and Explained», par B.S. Wheble (éditée en anglais), Paris 1983.
No. 415: «Guide des opérations de crédit documentaire», Paris 1985.
Les autres publications de la Chambre de Commerce Internationale sont citées in extenso.
XXI
AVANT-PROPOS
La présente étude est le texte d'une thèse de doctorat présentée sous la direction des Professeurs Herbert Schünle et Louis Dallèves à la Faculté de droit de l'Uni- versité de Genève et soutenue en octobre 1988.
Je tiens à remercier tout particulièrement le Professeur Herbe1t Schonle de l'intérêt et du soutien témoignés à ma recherche, et de ce que m'ont apporté les années pendant lesquelles j'ai été son assistante à la Faculté de droit del 'Univer- sité de Genève. Ma plus vive reconnaissance s'adresse également au Professeur Louis Dallèves, au Professeur Gilles Petitpien-e ainsi qu'à Monsieur Jürgen Dohm, docteur en droit, qui m'ont fait part de leurs précieuses observations au sujet du manuscrit.
Je remercie encore la Fondation Walther Hug, l'Université de Genève et sa Faculté de droit de leur soutien financier, qui a permis la publication de ma thèse.
Enfin, ma plus profonde gratitude va à ceux qui, tout au long de la préparation de cette étude, ont pris la peine de relire le texte pour en corriger le style: leur contribution a été d'autant plus importante que le français n'est pas ma langue maternelle. En particulier, je remercie mon mari d'avoir assumé cette tâche ingrate.
La dernière mise à jour de ce travail date de mai 1989. Le texte était ainsi sous presse lorsque parut, notamment, l'arrêt du Tiibunal fédéral du 11janvier1989, ATF 115/1989 II 67
=
JT 1989 1 342, qui traite de la délicate relation entre les principes de base du crédit documentaire - revêtant le caractère de coutume commerciale internationale - et l'un des principes fondamentaux du droit suisse:l'interdiction de l'abus de droit, dérivée des règles de la bonne foi. (La question est traitée au cinquième chapitre de cette étude, au point 2.3.3.)
Je ne puis pas consacrer ici à cet important arrêt l'analyse qu'il mérite, mais aimerais néanmoins souligner la leçon du Tribunal fédéral, en guise de première introduction à mon travail: il n'existe, en droit suisse, aucun principe, pour général, international et reconnu qu'il soit, qui ne soit pas soumis à l'impératif des règles de la bonne foi. On le sait, mais il est parfois utile de le rappeler, notamment face aux diverses théories qui prônent l'existence d'un droit autono- me des pratiques commerciales internationales, qui serait affranchi du droit na- tional. Et la Haute Cour a très clairement et très justement rappelé que, en Suisse, il ne peut exister de pratique commerciale que dans les limites des règles impé- ratives du droit. On aurait tort de vouloir l'oublier.
S. T.D.P.
Genève, février 1990
INTRODUCTION
L'analyse des rapports juridiques créés par l'ouverture d'un crédit do- cumentaire est simple en droit suisse. Deux notions, soit le devoir de diligence de la banque mandataire (art. 398 al. 2 CO) et l'indépendance (que l'on qualifie également d' «abstraction») de l'engagement de la banque mandataire et assignée (art. 468 al. 1 CO), répondent déjà à bien des questions posées par l'accréditif. De plus, si l'on garde à l'esprit que celui qui a fourni une prestation sans cause peut la répéter (art. 62, art. 63 al. 1 CO), et que les droits et obligations de tout un chacun sont soumis aux règles de la bonne foi (art. 2, art. 3 CC), les principales bases légales s'appliquant aux rapports d'accréditif sont toutes trouvées.
Toutefois, les rapports juridiques créés par l'ouverture d'un crédit do- cumentaire sont compliqués. Tout d'abord, ils sont compliqués parce que nombreux. L'accréditif irrévocable confirmé ne présente pas moins de dix rapports de droit, qui peuvent être soumis à deux, voire trois ordres juridiques différents1•
En second lieu, les deux notions de base, le devoir de diligence du mandataire et l'indépendance de l'engagement de l'assigné, sont des con- cepts difficiles à cerner et à appliquer. Il n'y a pas de formule définissant la diligence due par la banque mandataire dans l'exécution des services promis: l'étendue de ce devoir dépend des circonstances. La notion de l'engagement indépendant - ou «abstrait» - de la banque assignée est à son tour difficilement saisissable, car dérivée d'une notion aussi fondamen- tale qu'ésotérique: la théorie de la cause.
1 Dans la bonne tradition des études sur les crédits documentaires, un petit schéma est proposé à la fin de cette introduction, avec indication des dix rapports de droit et des trois ordres juridiques applicables.
Finalement, sur ces rapports de droit multiples et d'un maniement peu aisé, viennent se greffer les normes spécialement applicables aux crédits documentaires: les Règles et Usances Uniformes de la Chambre de Com- merce Internationale. Peu importe leur définition, si elles s'appliquent (et c'est très généralement le cas), ces règles priment le droit dispositif na- tional. Elles régissent certains cas mais ne prévoient pas toutes les hypo- thèses de fait et de droit qui peuvent se présenter lors du déroulement d'une opération d'accréditif. L'application conjointe des Règles et Usances Uniformes et du droit suisse pose par conséquent un certain nombre de problèmes, qui deviennent particulièrement aigus lorsque ces règles con- treviennent, ou semblent contrevenir, à une norme de droit impératif na- tional.
A ce stade, deux remarques nous semblent s'imposer même si elles man- quent d'originalité:
Les crédits documentaires sont nés de la pratique commerciale interna- tionale. Ils sont constamment utilisés, généralement à la satisfaction des parties. Les relations juridiques, les droits et obligations multiples qu'im- plique l'accréditif, sont certes présents, mais restent à l'état latent et, somme toute, n'intéressent que peu le donneur d'ordre, les banques et le bénéficiaire.
On n'essaie d'interpréter juridiquement ces relations que lorsque l'af- faire ne se déroule pas à la satisfaction des parties. Il ne s'agit sans doute que d'une minorité de cas. Toutefois, dans de telles situations, une question se pose, qui n'est pas des moindres: celle d'adapter l'un à l'autre le droit national (suisse) et une pratique commerciale internationale, laquelle s'est développée en dehors de toute considération ayant trait audit droit.
Le présent exposé vise à montrer comment la pratique commerciale des crédits documentaires peut coexister avec le droit suisse, soit principale- ment avec les règles du mandat et de l'assignation.
Notre étude est divisée en trois parties. La première, une brève introduc- tion (chapitres premier à troisième), a pour but non seulement de présenter le sujet, mais aussi de traiter certaines questions propres aux crédits do- cumentaires (nature juridique des Règles et Usances Uniformes, princi- paux types de crédits documentaires, modes de réalisation de l'accréditif) qui sont nécessaires à la compréhension des développements ultérieurs.
La deuxième partie (chapitres quatrième à sixième) a trait à l'applica- tion aux principaux types de crédits documentaires des normes de l'assi- gnation, du mandat et des Règles et Usances Uniformes. Nous examine- rons dans ce contexte les droits que les parties peuvent faire valoir et surtout contre qui elles peuvent agir; cette dernière question est compliquée à raison de la multiplicité des parties et des rapports de droit.
La troisième partie (chapitre septième) concerne la fraude et les me- 2
sures conservatoires destinées à empêcher la réalisation d'un crédit irré- vocable. La question des mesures conservatoires, l'un des aspects les plus controversés de l'accréditif, est importante à plus d'un titre. En effet, l'on soutient que ces mesures, requises par la partie même qui a demandé l'ouverture de l'accréditif (le donneur d'ordre), constituent un procédé contradictoire et incompatible avec la fonction du crédit documentaire. La question des mesures conservatoires s'inscrit dès lors dans un contexte plus vaste que celui de la simple procédure: elle a trait à la finalité même de l'accréditif.
Une dernière observation relative au contenu de ce travail et à son titre.
La fonction du crédit documentaire est de favoriser les échanges entre commerçants qui se connaissent mal et qui, de ce fait, souhaitent l'inter- vention de tiers indépendants et solvables, en l'espèce des banques. Le rôle de celles-ci est de fournir la plus grande assurance possible au donneur d'ordre et au bénéficiaire qu'ils recevront les prestations qui leur sont dues:
cette garantie est la finalité même de l'accréditif. L'instrument trouve sa raison d'être dans la «méfiance» qui sépare deux parties qui souhaitent entretenir des relations commerciales et dans la confiance que les banques inspirent à l'une et à l'autre. Les banques sont ainsi la clé du système; par conséquent, notre exposé porte principalement sur les droits et obligations des banques dans le cadre d'une opération d'accréditif.
LE CREDIT DOCUMENTAIRE CONFIRME DROIT A
DONNEUR - - - 3 - - - BANQUE
D'ORDRE 2 EMETTRICE
' --- 1 1
' ' , DROIT B : DROIT B
' ' ---10 6 7
' ' ' --- 1 1 :
4, -IBANQUE
1',
1CONFIRMATRICE' , DROIT A 1
DROIT BOUC
1: Rapport de valeur
2, 6: Rapports de couverture (mandat)
DROIT B
3, 4, 7, 8: Assignations (rapports assignant - assigné, assignant - assigna- taire)
5, 9: Rapports d'assignation (assigné accepteur - assignataire) 10: Rapport mandant - substitut du mandataire
4
CHAPITRE PREMIER
LES CREDITS DOCUMENTAIRES: GENERALITES
1. LES ORIGINES HISTORIQUES
11.1. L' Antiquité et les premières opérations de paiement
à
distance1.1.1. Il serait bien malaisé d'apparenter le mécanisme du crédit documen- taire aux diverses opérations de commerce «international», dont nous re-
1 Ce point se limite à un brefrappel qui, par ses nombreuses lacunes, contrevient encore au principe historia non facit sa/tus. L'oeuvre probablement la plus intéressante, et la plus riche en détails en matière des débuts des opérations bancaires et de leur évolution dans le temps, est due à Hamel, «Les formes internationales des crédits bancaires», p. 210 ss.
5
trouvons trace dans les textes qui nous sont parvenus de l' Antiquité clas- sique2.
Le transfert d'argent sans déplacement de numéraire était pratiqué à Athènes; l'exemple le plus célèbre est celui relaté par Isocrate dans son Trapézitique3 («Le discours du banquier»4), où il est question d'un certain Stratoclès, qui voulait s'assurer de ce qu'un versement lui soit fait dans le Pont, où il allait se rendre. Il avait, à cet effet, remis la somme correspon- dante à un citoyen du Pont résidant à Athènes, un banquier 5 de la capitale attique ayant servi d'intermédiaire dans l'affaire. L'opération se résumait donc à un simple transfert de fonds.
Démosthènes, quant à lui, décrit dans trois de ses plaidoiries des opé- rations de financement de vente à distance, et précisément de vente de blé
2 Il paraît inutile d'essayer de remonter plus loin dans le temps. Des documents témoignent de transports d'argent sans déplacement de numéraire à Babylone, mais l'on ignore si cette opération était organisée dans le cadre d'échanges commerciaux avec des nations voisines.
On sait en revanche que, dès le VI siècle avant Jésus-Christ, existaient à Babylone des banques qui pratiquaient une bonne partie des opérations que connaît la banque moderne, comme des contrats de dépôt et de prêt à intérêt;
celles-ci jouaient également un rôle d'intermédiaire dans les paiements à dis- tance; cf. Molle p. 4 et références citées à la note no. 11.
L'on ignore également les méthodes de financement utilisées dans leurs affaires par les grands navigateurs et commerçants que furent les Phéniciens. Quant aux autres grands marchands de l'Antiquité, les Carthaginois, il semble qu'ils se limitaient au système plutôt simple de laisser leurs marchandises sur les plages, afin de voir ce que les potentiels acquéreurs offraient en échange; ils réembarquaient lesdites marchandises si la contreprestation offerte ne leur convenait pas; cf. Gautschi «Das Akkreditiv» p. 33, qui cite Hérodote, Histo- riae, livre IV§ 196.
3 Hamel p. 211, Simon p. 17.
4 Trapezitikos logos. Les auteurs cités à la note no. 3 n'expliquent pas ce qu'est un trapezites: il s'agit étymologiquement du changeur de monnaie (de trape- zion, petit banc utilisé par les changeurs), devenu synonyme de banquier, puisqu'il s'agissait de changeurs non officiels qui pratiquaient aussi toute sorte d'autres opérations bancaires (le changeur officiel était le kollubistes, de kol- lubos, qui signifie à la fois petite monnaie et gain sur le change).
L'activité de change était logiquement associée à celle de transfert de fonds et de paiement à distance, les parties aux contrats résidant souvent en des états différents. Il est intéressant de remarquer que cette activité de change, qui se développa aux temps de Rome (cf. infra note no. 9) et surtout au Moyen-Age avec le contrat de cambium - à l'origine du droit de change et, pour d'aucuns, de la pratique des crédits documentaires, cf. infra 1.2, - était déjà si répandue dans !'Antiquité que l'on assimilait la dénomination de banquier à celle de changeur de monnaie.
5 Le trapezites, qui a donné son nom au discours d'Isocrate.
6
sicilien6• Rien n'est cependant dit quant aux rapports entre acheteurs et vendeurs, les affaires intéressant plutôt les controverses entre les acheteurs et leurs financiers, tous athéniens.
1.1.2. Les Romains connurent aussi des opérations de versement de fonds à distance, les permutationes, dont parle Cicéron dans ses fameuses lettres ad filium7• Le droit romain perfectionna le système de déplacement de fonds sans transport effectif de numéraire, que le Digeste8 décrit comme un mandat d'encaisser que le débiteur donnait à son créancier sur la place étrangère.
Les Grecs et les Romains connaissaient des opérations qualifiables de
«mandat de payer», mais qui ne revêtaient pas un caractère bancaire spé- cifique, même si les banquiers9 étaient mêlés à bon nombre de transactions commerciales de toute espèce.
On peut encore retenir que de la nécessité d'effectuer des paiements à distance, exigence ressentie dès les temps les plus anciens, devaient se développer par la suite de nouvelles idées et de nouveaux systèmes pour assurer le financement des contrats conclus entre parties éloignées.
1.2. Le Moyen-Age: le contrat de cambium et la lettre de crédit de voyage
1.2.1. La reprise de l'activité du commerce «international»10 après l'an mil fut facilitée par l'invention du contrat de cambium qui, comme son nom l'indique, accompagnait à l'origine la conversion de monnaie, opération rendue fréquente par l'extrême morcellement du territoire en villes-états, qui frappaient toutes leur propre monnaie.
6 Démosthènes cf Zénothémis, Chrysype cl Phornion et Androclès c/ Lacrite, citées par Hamel p. 211.
7 Cicéron, Epistolae livre XII, 24.
8 Paulus, Dig. 1.5. § 4, De praescriptis verbis, XIX, 5, cité par Hamel p. 212.
9 A Rome comme à Athènes, ces «banquiers» étaient à l'origine des changeurs de monnaie, activité qui demeura leur attribut principal «dans le chaos moné- taire de ces temps»; Molle p. 5, traduction libre. A Rome aussi exerçaient leur métier des changeurs officiels, les nummularii, ainsi que non officiels, les argentarii, ces derniers étant les arbitres de la circulation monétaire; Molle !oc.
cit. et références citées aux notes no. 15, 16 et 17.
10 Il serait plus précis de parler de commerce interétatique, l'idée de nation étant inconnue à l'époque, tout en considérant que les «Etats» en question ne com- prenaient en général guère plus qu'une simple ville, commune ou seigneurie.
7
Le cambium devint par la suite, sous la forme de «change tiré», un moyen de paiement qui, encore une fois, servait aux déplacements de fonds sans matériellement transporter la monnaie11•
L'élément principal du contrat de cambium était celui de la diversitas loci, puisque l'opération n'était au début conçue que pour éviter aux mar- chands de voyager avec leur argent en raison de l'insécurité des routes.
L'autre caractéristique du cambium était la diversitas rei in restituendo, le marchand obtenant un crédit exprimé en monnaie étrangère.
Ce deuxième élément vint à disparaître avec la création des grands royaumes de l'Europe occidentale au courant du 15ème siècle, et avec l'unification des monnaies qui s'ensuivit, de sorte que le cambium12 fut dès cette époque utilisé également pour des affaires internes. Par ailleurs, les banquiers en vinrent rapidement à omettre l'élément même de la diversitas loci, de manière à réaliser, sous le couvert d'un contrat de cambium, des opérations de crédit et en particulier de prêt à intérêt (cambium siccum), qui tombait sous l'interdiction de l'Eglise13•
Le marchand qui désirait se procurer des fonds à l'étranger recevait en vertu de la conclusion du contrat de cambium une lettre, par laquelle son banquier demandait à son correspondant étranger14 de payer une somme déterminée au bénéficiaire, porteur de cette «lettre de paiement»15•
11 Au sujet du contrat de cambium, cf. en particulier Arminjon/Carry p. 12-13, Hamel p. 212-218, Stoufflet p. 23-24, Molle p. 6.
Le système est bien connu: le marchand (datore), devant se rendre dans une autre ville où avait cours une monnaie différente, passait avec son banquier (prenditore) un contrat de cambium. Le banquier s'engageait à ce qu'un montant équivalent à la somme reçue de son client lui soit versé par un corres- pondant - le tiré-, généralement un deuxième banquier en relation d'affaires avec le premier et résidant dans la ville de destination du marchand. Le versement était normalement fait en la monnaie de la ville étrangère, de manière que le contrat de cambium associait l'élément de change à celui de transfert de fonds.
Les exemples en sont fort anciens, une affaire de ce genre ayant eu lieu à Sienne en 1260 est relatée par Hamel p. 214-215.
12 Qui n'était plus un contrat de cambium à proprement dire, puisque l'élément de «change» avait disparu, mais une permutatio pecuniae praesentis cwn absenti; Hamel p. 215.
13 L'Eglise n'interdisait en revanche pas la rémunération du banquier en raison des services rendus pour le transfert des fonds, cf. Hamel p. 214-216, ainsi que Arminjon/Carry p. 13 et Roblot p. 14.
8
L'interdiction ecclésiastique de l'usure - et du simple prêt à intérêt - se fondait sur une idée bizarre d'Aristote d'après qui l'or, et en général tous les métaux, étant matières inanimées ne pouvaient pas produire de fruits.
A côté de la lettre de paiement se développa l'institution de la «lettre de crédit»16, appelée à l'origine «lettre de crédit de voyage»17, par laquelle un banquier donnait mandat à son correspondant étranger de mettre à la disposition du bénéficiaire «dénommé dans la lettre l'argent dont [il] té- moigne avoir besoin»18• Cette lettre de crédit se différencie par plusieurs points de la lettre de paiement, émise en exécution du contrat de cambium, qui devait donner origine à la lettre de change19 en sa forme actuelle.
D'une part, la lettre de paiement était utilisée pour le règlement d'un montant déterminé; d'autre part et surtout, elle nécessitait l'existence d'une provision correspondante, versée au banquier au moment de la conclusion du contrat.
La lettre de crédit, qui pouvait être assortie de conditions, se fondait quant à elle principalement sur la bonne réputation de son émetteur - un banquier - qui devait être en relation avec des maisons étrangères et jouir d'une considération indiscutable; elle apparaît «nettement» en tant que
«prêt de crédit»20, étant émise pour un montant indéterminé, sans que le
14 Cf. supra note no. 11.
15 Littera di pagamento di cambii.
16 Cf. Molle p. 475, Simon p. 17 ss. Au sujet de la lettre de crédit actuelle, au sens de l'art. 407 CO, cf. en détail infra chapitre quatrième 1.2, ainsi que infra notes no. 20, 21 et 26.
17 A l'origine, la lettre de crédit ne différait pas sensiblement «Selon que le montant en faisant l'objet était destiné à couvrir des frais de voyage ou l'achat de marchandises»; Simon p. 22. Les marchands se rendaient eux-mêmes à l'étranger pour acheter contre paiement immédiat les biens dont ils avaient besoin, la lettre de crédit servant à financer ces acquisitions; Simon foc. cit., Stoufflet p. 24. Les lettres de crédit étaient d'usage fréquent dans les foires du Moyen-Age, principaux lieux d'échanges commerciaux à l'époque, Hamel p. 218. Cf. aussi infra notes no. 25 et 26.
18 Pothier, Traité du contrat de change, 1825; cité par Arminjon/Carry p. 13 note no. 1, Simon p. 18 et Stoufflet p. 23.
On trouve des descriptions de la lettre de crédit dans des ouvrages anciens, comme le Lex Mercatoria de Malynes paru en 1622, et le Advice Conceming Bills of Exchange de John Marius publié dans la seconde moitié du 17ème siècle, des extraits desquels sont cités par Simon, p. 18 ss.
19 Littéralement: lettre de cambium.
20 Simon p. 19, cité entre guillemets dans le texte, se réfère à !'oeuvre de Marius, déjà cité supra note no. 18, qui décrit l'opération comme ayant lieu «upon the credit of him that writes the letter»; passage également cité par Stoufflet p. 24 note no. 1.
La lettre de crédit au sens de l'art. 407 CO est en revanche un moyen de paiement et non un moyen de crédit, contrairement à ce que son nom indique;
cf. Gautschi no. 5 b ad art. 407 CO, ainsi que Hofstetter p. 115 et infra chapitre quatrième 1.2.
versement d'une provision par le client soit une condition de l'émission de la même lettre21•
1.2.2. Selon certains auteurs, c'est à la lettre de crédit qu'il faut se référer pour trouver l'origine du crédit documentaire, qui est encore aujourd'hui dit letter of credit dans les pays de langue anglo-saxonne22•
Cette théorie est contestée23.
D'une part, la lettre de crédit du Moyen-Age n'avait rien de «documen- taire», en ce sens que la présentation de certains documents convenus entre les parties n'était pas la condition de l'exercice de son droit par le bénéfi- ciaire24.
D'autre part et surtout, la lettre de crédit ne faisait naître aucun droit propre du porteur contre la personne mandatée25 de lui mettre à disposition une certaine somme d'argent; alors que l'engagement propre de la banque
21 La lettre de crédit au sens de l'art. 407 CO peut être émise pour un montant déterminé ou indéterminé. Dans ce dernier cas, elle ne peut pas être acceptée par le destinataire, art. 407 al. 3 CO; cf. Hofstetter p. 117 ainsi que infra note no. 26.
22 Dans ce sens Simon p. 17 ss, notamment p. 22-25.
23 Cf. notamment Kozolchyk p. 4, Stoufflet p. 24-25. Ce dernier auteur relève entre autre que l'actuelle letter of credit anglo-saxonne et la lettre de crédit d'antan ne présentent qu'une «Similitude de dénomination».
24 Stoufflet p. 24. Contra: Simon p. 23, selon lequel, lors du développement de l'institution de la lettre de crédit, celle-ci ne fut plus utilisée pour effectuer des paiements contre remise immédiate de la marchandise (cf. supra note no. 17).
La lettre de crédit, établie au nom du vendeur, servait au paiement du prix de vente lorsque ce dernier la présentait «avec certains documents d'expédition et, le cas échéant, d'assurance» au banquier mandaté de mettre des fonds à la disposition du bénéficiaire-vendeur.
25 Cf. Pothier, déjà cité supra note no. 18, à qui se réfère également Stoufflet p. 25: «[ ... )il [le bénéficiaire] ne peut faire contre elle [la personne mandatée) aucune poursuite [ ... ), [la lettre de crédit) lui donnant le pouvoir de recevoir et non d'exiger»; cf. aussi Kozolchyk p. 4 et références citées à la note no. 4.
Contra: Simon p. 23, d'après qui la lettre émise «directement au profit du vendeur» permettait à celui-ci de «obtenir couverture de sa fourniture sans devoir recourir à l'acheteur».
10
envers le bénéficiaire, lorsqu'elle accepte26 d'ouvrir un crédit documentai- re, est l'un des éléments principaux de cette opération commerciale.
On ne peut trouver de véritables décisions en matière de crédits documen- taires que dans la jurisprudence anglaise de la deuxième moitié du 19ème siècle27, soit après deux cents ans pendant lesquels la pratique commerciale internationale s'était développée en des formes de plus en plus systémati- sées.
1.3. Les merchant bankers
à
Londres1.3.1. Dans le courant du 18ème siècle l'Angleterre, puissance maritime par nécessité, devint le centre du commerce international. Ceci était dû à de multiples facteurs28, parmi lesquels on peut principalement retenir l'in- dustrialisation du pays, qui devançait d'un siècle le reste de l'Europe, ainsi que le caractère d'empire colonial de l'Angleterre, qui avait par ce moyen ouvert d'importants marchés de matières premières au trafic avec l'Occi- dent.
Les maisons de commerce de Londres étaient de ce fait mieux que toutes autres à même de fournir un grand nombre de marchandises, raison pour laquelle la monnaie anglaise devint le moyen d'échange courant.
C'est à Londres dans le courant du 18ème siècle que les merchant bankers commencèrent à jouer leur rôle de médiateurs entre les vendeurs étrangers et les acheteurs nationaux.
26 En droit suisse au sens de l'art. 468 al. 1 CO, cf. infra chapitre quatrième 3.3.2.
L'ancienne lettre de crédit ne donnait aucun droit d'action au bénéficiaire, parce qu'elle n'était pas acceptée à l'égard de celui-ci mais seulement à l'égard du mandant (émettéur). Cette acceptation créait un lien entre mandant et mandataire, qui restait pour le bénéficiaire res inter alios acta. Contra: Simon p. 24, selon lequel l'émetteur de la lettre de crédit assumait un engagement
«personnel et irrévocable» envers le vendeur.
En revanche, la lettre de crédit au sens de l'art. 407 CO - étant définie comme un double rapport d'assignation et de mandat - donne un droit propre d'action au bénéficiaire, si elle est émise pour un montant déterminé, et si le destinataire accepte le mandat. Ce dernier est alors obligé au sens des art. 394 ss CO de déclarer son acceptation de l'assignation au bénéficiaire, art. 468 al. 3 CO. Cf.
infra chapitre quatrième 1.2.
27 Dans ce sens Kozolchyk p. 3-4, Simon p. 20-21, Stoufflet p. 25; selon Molle p. 475 de telles opérations étaient pratiquées à Londres au 18ème siècle déjà, cf. infra 1.3.
28 « [D'] ordre historique, géographique, politique et économique», Simon p. 95.
11
Lorsqu'un petit commerçant désirait acquérir des marchandises sur des marchés lointains, il s'adressait à un autre commerçant plus connu que lui, afin que ce dernier accepte - contre paiement d'une commission - une traite, tirée sur lui par le vendeur afin d'obtenir le paiement du prix de vente. Avant l'échéance, l'acheteur-importateur mettait à la disposition de l'accepteur les fonds nécessaires au paiement de l'effet. Ce système per- mettait au vendeur de se procurer rapidement le prix de vente en escomp- tant les traites - ce que facilitait la bonne renommée du tiré - et laissait à l'acheteur un délai pour se procurer les fonds destinés au paiement29.
C'est de cette forme particulière de crédit d'acceptation que devait se développer le crédit documentaire, en tant que système de financement des contrats internationaux30•
1.3.2. Vers la première moitié du siècle passé, certains merchant bankers abandonnèrent toute autre activité pour ne continuer que leur rôle d'in- termédiaires dans le commerce international. Devenus banquiers, ils com- mencèrent à assurer le financement des échanges en avançant aux acheteurs les fonds nécessaires au paiement des traites, étant garantis par les docu- ments représentatifs de la marchandise vendue. Les documents étaient remis à l'acheteur au moment où il remboursait son banquier 31•
Ce que l'acquéreur-importateur obtenait par l'entremise du merchant banker d'abord, du banquier ensuite, était la substitution à un débiteur inconnu (lui-même) d'un débiteur que son cocontractant connaissait, ou tout au moins dont la solvabilité ne faisait pas de doute. Ceci favorisait les échanges commerciaux, qui auraient pu être entravés par la méfiance née de l'ignorance de la situation économique du cocontractant.
Ces circonstances n'étaient pas nouvelles: par la lettre de crédit médié- vale, le porteur obtenait à l'étranger des fonds que le banquier local ne lui versait qu'en raison de ses rapports de confiance avec l'émetteur de la lettre. Les circonstances n'ont pas changé par la suite: la méfiance entre parties fut la raison première de la systématisation ultérieure de l'opération de crédit documentaire, dont cette méfiance est la raison d'exister 32•
29 Cf. Molle p. 475-476, Stoufflet p. 21.
30 Dans ce sens Frey p. 215. A propos du crédit réalisable par acceptation, cf.
infra chapitre troisième 2.2.
31 Cf. Molle p. 476, Simon p. 98 ss.
32 Cf. en particulier infra 4.
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