ANALYSE JURIDIQUE DES DROITS FONCIERS COUTUMIERS

La problématique exposée précédemment, à savoir la nature des droits fonciers coutumiers que la loi organique ne définit pas, est éclairée par l’examen concret de la conception autoch-tone du foncier et des obligations des clans gardiens à son égard (A.). Cette conception du foncier explique les règles de dévolution successorale, et démontre tout l’intérêt du recours à la fiducie comme théorie explicative (B.).

II. A. Conception autochtone du foncier et obligations des clans gardiens : une « propriété » qui ne repose pas sur le concept civiliste de droit réel mais sur le concept océanien d’« appar-tenance réciproque »

Le lien à la terre influence l’appartenance de l’individu à un clan et donc sa filiation, il déter-mine encore le comportement social qui fonde l’action en revendication de statut

coutu-mier (Nouméa, 29 septembre 2011, RG n° 11/46, Ministère public c. S. ; Civ. 1ère, 26 juin 2013,

Procureur Général c. P., pourvoi n°12-30.154, Bull. civ. 2013, I, n° 139).

289 - Sur la démonstration que les terres coutumières ne relèvent pas de droits réels, voir R. lafargue, « La “Terre- Personne” en Océanie », op. cit.

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Le «  maître de la terre  » demeure investi d’une aura spirituelle, que soulignent certaines affaires (Nouméa 22 mai 2014 RG n° 2012/101, W. c. I. ; voir aussi TPI, section détachée de Koné, 22 décembre 2014, RG n°14/120, jugement n°14/312, M. es qualité de chef du clan M. M. H. c. E.).

Le « lien à la terre » souligne le fondement culturel et spirituel du rapport de l’homme à la terre dont il est issu et à laquelle il s’identifie. Le « principe coutumier de l’union des hommes et de

la terre »290 signifie une appartenance/identification réciproque entre la Terre et les hommes.

Cela explique que le lien à la terre structure l’organisation sociale et définisse les rapports des hommes entre eux (« affaire de Peng » : TPI Nouméa, section détachée de Lifou, 25 juillet 2012, RG n° 10/80, M. S. et Mme L. c. Grande Chefferie de Gaïca, ci-dessous). La Terre n’est donc pas une chose que l’on s’approprie mais d’abord une obligation, une fonction sociale, pour ses détenteurs actuels : elle est un lieu de fiducie (1).

L’atteinte portée à ce lien peut générer un préjudice immatériel moral et spirituel (Nouméa 22  mai 2014 RG n° 2012/101, W. c. I.), car le lien à la terre ne relève pas d’une logique d’appropriation d’une chose par un sujet (un droit de propriété) mais d’une logique identitaire :

d’une « appartenance réciproque »291 (2).

II. A. 1. La Terre, une fonction sociale pour ses détenteurs actuels : un lieu de fiducie La Terre est la matrice des rapports sociaux et de l’identité des hommes comme le montre l’affaire dite de « Peng » présentée ci-dessous.

Ce jugement du 25 juillet 2012 exprime très clairement la normativité kanak. Cette décision montre que la terre est une mémoire plus qu’une chose ; qu’elle est une identité, celle des géné-rations qui se sont succédé, et que le « Maître de la terre » tient plus du gardien de mémoire que

d’un propriétaire. La terre apparaît ici comme un lieu de fiducie qui structure tout l’espace social.

La fiducie est «  un acte juridique par lequel une personne nommée fiduciant, transfère la propriété d’un bien corporel ou incorporel à une autre personne, nommé fiduciaire, soit à titre de garantie d’une créance (fiducie à fins de sûreté) sous l’obligation de rétrocéder le bien

au constituant de la sûreté lorsque celle-ci n’a plus lieu de jouer […], soit en vue de réaliser une

libéralité (fiducie à fins de libéralité) sous l’obligation de transférer le bien à un tiers bénéficiaire après l’avoir géré dans l’intérêt de celui-ci ou d’une autre personne pendant un certain temps,

soit afin de gérer le bien dans l’intérêt du fiduciant sous l’obligation de le rétrocéder à ce

der-nier, à une certaine date (fiducie à fins de gestion) »292.

Nous nous référons ici au deuxième de ces trois cas de fiducie. Dans le contexte des Terres cou-tumières, le « fiduciant » est l’Ancêtre et la lignée des Maîtres de la terre qui se sont succédé et qui investissent le Maître de la terre actuel (le « fiduciaire ») de la charge de gérer au profit des bénéficiaires (membres du clan), et de transférer le moment venu, le bien à la génération suivante.

290 - E. Cornut, «  La valorisation des terres coutumières. Le principe de l’union des hommes et de la terre  », in

C. Castets-renarD et G. niColas (dir.), Patrimoine naturel et culturel de la Nouvelle-Calédonie : aspects juridiques, L’Harmattan 2015, p. 125-154.

291 - Sur l’importance du concept d’appartenance, voir : J.-P. JaCoB et P.-Y. le meur (dir.), Politique de la terre et de l’appartenance, Droits fonciers et citoyenneté dans les sociétés du Sud, Karthala, 2010, 432 p.

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C’est ce mécanisme qu’illustre à la perfection l’affaire de Peng : le jugement énumère tous les clans maîtres de la Terre successifs investis du rôle de gardien de la mémoire et de ce capital social. Le fiduciaire a toute l’apparence d’un propriétaire mais il ne peut vendre ou céder à titre gratuit la terre. Cette institution juridique n’est pas sans rappeler la déclaration Du Bouzet de 1855 : ce ne sont pas tant les terres qui sont inaliénables par nature, que la res-triction au droit de les aliéner qui pèse sur leurs titulaires qui fait la spécificité des terres coutumières. Et ceci est cohérent avec le fait que la puissance publique a pu se les approprier malgré un principe d’inaliénabilité proclamé, lequel ne vise qu’à restreindre les prérogatives des « gardiens » de la terre.

TPI Nouméa, section détachée de Lifou, 25 juillet 2012, RG n°10/80293

Sommaire : 1°/ Le droit sur la terre ne s’analyse pas comme un droit réel mais comme un « devoir » : il est fondé sur un rapport fiduciaire. « En aucun cas la terre coutumière est un droit direct sur la terre. Elle est un droit par les hommes et pour les hommes sur la terre. Elle exprime des héritages humains et non une possession foncière directe ». Il pèse sur le Maître de la terre qui en est le conservateur, le garant, « l’obligation de maintenir cette union entre les clans dont il a hérité et de conserver à la terre sa mémoire clanique ».

2°/ La fonction de la grande chefferie est de nature « politique » – assurer la cohésion sociale – en ce que le grand chef est le garant de l’unité clanique en assurant l’harmonie entre les clans. La grande chefferie n’est pas investie de droits en tant que titulaire d’une propriété collective294 comme avait voulu l’imposer l’arrêté du 22 janvier 1868 (en son article 1er)295 : « En exprimant que le grand chef est maître des hommes et maître de la terre, les Lifou éclairent un autre pan du principe du clan maître de la terre connu du monde mélanésien ; ils insistent sur la dimension personnelle du lien à la terre ». « Il n’y a pas de lien direct c’est-à-dire de droit réel mais bien des liens personnels et interpersonnels entre les clans et les chefferies pour la conservation et la jouissance de la terre. Ces liens personnels forment l’unité clanique autour de la terre première. C’est la terre qui nourrit les hommes qui à leur tour la nourrissent. Ces liens naissent toujours de l’accueil des hommes par le clan maître de la terre ».

Faits et moyens des parties – Un projet hôtelier devait être réalisé sur la plage de Peng (île de Lifou) incluant le terrain occupé par Mme Enga L… et son mari métropolitain de statut de droit commun (M. S…). Ce projet hôtelier avait divisé les clans et conduit les partisans du projet à vouloir l’expulsion des occupants (le couple L…-S…) de la zone destinée au futur hôtel. Le petit chef de la tribu de Hapetra appartenant au même clan (L…) que Mme Enga L… avait demandé au grand-chef, M. Zéoula, de prononcer l’expulsion du couple de la terre de Peng qu’ils occupaient depuis 1982. Cette expulsion sera prononcée par le grand-chef le

293 - Les lignes qui suivent sont des extraits de Régis Lafargue, Le chemin, le geste et la parole. De la norme autochtone au droit coutumier kanak, éd. Dalloz, coll. L'esprit du droit, Paris, 2017.

294 - Ceci est confirmé par l’un des tout premiers ethnographes de la société kanak, le Père Lambert : « La propriété est tellement sacrée que le chef, malgré tout son prestige, ne saurait entamer celle de ses sujets, ou se l’approprier sans se rendre usurpateur : encore moins pourrait-il en engager la location » (LamBert, Mœurs et Superstitions des néo-calédoniens, [1900], réédition 1999, Société d’études historiques de Nouvelle-Calédonie, p. 84).

295 - Arrêté n° 13 du 22 janvier 1868 : « Il sera délimité pour chaque tribu (lire “district” / “grande chefferie”) de la Nouvelle-Calédonie et de ses dépendances, sur le territoire dont elle a la jouissance traditionnelle […] un terrain, d’un seul tenant ou en parcelles proportionné à la qualité du sol et au nombre des membres composant la tribu. On procédera, en même temps et autant que possible, à la répartition de ce terrain par villages ».

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8 novembre 2010. Au terme de cette décision le couple L.-S. devait quitter non seulement la tribu de Hapetra mais plus largement le district du Gaïca au motif que M. S. du fait de son statut personnel n’avait pas à demeurer sur une terre coutumière, et qu’il ne se soumettait pas aux règles qui régissent la vie dans la société coutumière.

Le couple L.-S. a saisi le tribunal pour contester cette décision de bannissement qui revenait à priver l’épouse (de statut coutumier kanak) de ses droits sur la terre. Ils contestaient avoir manqué aux devoirs coutumiers et soutenaient que cette décision ne « respectait pas la parole des anciens, de ceux qui ont fondé la terre de Peng ». La grande chefferie soutenait la légitimité de la décision d’expulsion au motif que le Grand-Chef serait « le maître de la terre et le maître des hommes » ; qu’à ce titre il serait investi de la défense de l’intérêt général et qu’il avait pu prononcer cette expulsion pour permettre la réalisation de ce projet de développement écono-mique. Toutefois, dès la saisine de la juridiction, la grande chefferie avait renoncé à l’expulsion du couple L.-S. ; le petit chef de la tribu de Hapetra, M. Isako L., y ayant lui-même renoncé. La grande chefferie prétendait toutefois qu’Isako L., le petit-chef de la tribu, était le gardien du foncier de Peng et déniait les droits de sa grande sœur Mme Enga L. du fait du mariage de celle-ci avec un métropolitain.

L’affaire posait donc la question de la légitimité de la grande chefferie à disposer du foncier d’un clan (le clan L.), voire de s’immiscer dans les affaires privées d’un clan. Elle posait aussi la question de savoir qui, d’Enga L. ou d’Isako L., détenait les droits sur la terre de Peng (et si Enga avait été déchue de ses droits du fait de son mariage).

C’est la raison pour laquelle le tribunal va rappeler à la grande chefferie quel est son rôle et ses obligations  : en excluant qu’elle puisse être «  propriétaire  » ou «  gardienne  » des terres claniques autres que celles qui appartiennent au clan du grand chef. Et le tribunal va ensuite, en remontant la généalogie, démontrer que le clan L. est « gardien » de cette terre. Certes Isako L. est le chef du clan L., mais cela ne l’autorise pas à expulser la grande sœur en méconnaissance du droit que lui ont accordé les anciens à demeurer sur cette terre (en l’occurrence représentés par leur descendante, Mme Waifetra Z. veuve X.). La parole des anciens prime et s’impose aussi au chef du clan L. qui a renoncé, de lui-même, à demander l’expulsion de sa sœur Enga. Car cette expulsion aurait constitué une transgression de la Coutume, laquelle conçoit la terre comme un facteur d’union et de communion entre les hommes et non comme un facteur de désunion et d’exclusion de quelques-uns fut-ce au profit du plus grand nombre.

Ceci souligne bien à quel point la conception autochtone de la terre est éloignée de la nôtre qui réduit la terre à n’être qu’un bien et un facteur de développement économique.

Jugement

Motifs – […] 2°/ Les liens à la terre occupée par les époux S… :

La coutume unit les hommes entre eux et à la terre et elle unit la terre aux hommes et entre eux. Le lien à la terre est le fondement de la vie kanak. La terre est fécondée par l’igname qui est le fruit du travail des hommes. Les hommes portent l’igname qui est le fruit de la terre. L’ensemble fonde la coutume kanake réunissant les hommes et femmes autour de leur terre et familles. Elle est leur ancrage au milieu de cet immense océan qu’est l’océan Pacifique. […]

125 b) les premiers liens sur la terre de PENG :

La terre de PENG a uni profondément les clans Z., M., W. et L. Les Z. et W. ont accepté

le vieux Makalu Qatr précédemment chef de clan d’H. Cet accueil s’est transmis au petit

chef L. La terre de PENG s’insère donc dans la tribu de HAPETRA sous cette spécificité de mémoire. Les W. n’ont eu que des filles. Gahemé W. a eu un garçon né de père inconnu qui porta le nom de Waiso-W.. Il est le père d’Albert W. Cae W., adopté, connaît cet héritage. La fécondité de la terre a cessé pour l’un des clans maîtres de la terre. Les terres occupées par les S. proviennent du clan Z. Ce clan n’a laissé que Waifetra Z. veuve X. Là aussi la fécondité de la terre a cessé. Les L. ont pris la place des M. lorsque ceux-ci sont partis à HAPETRA. Ils ont hérité de leur légitimité de petit chef et ont pris en charge les destinées de PENG. PENG est une terre de blessures et de maladies. La peste l’a longtemps meur-trie obligeant les habitants au départ. Les clans maîtres de la terre se sont éteints. Mais la mémoire des esprits reste attachée à la terre.

Waifetra Z. veuve X. est née à PENG mais au moment de la lèpre elle est partie à NANG. Sa grand-mère est restée à la léproserie de Cila (Nang). À 17 ans Waifetra Z. veuve X. est revenue sur HAPETRA à la demande des L.. Elle a vécu à la grande chefferie du Gaïca à Dreulu pendant un an. Elle est revenue restant la fille de Iena Z. en charge de conserver sa mémoire et celle du clan Z.

Si Isako L. affirme qu’elle [Enga] a perdu tout droit sur la terre de PENG du fait de son mariage et qu’ainsi s’opère un retour de la terre à son profit en tant que chef de clan, il sait au fond de lui-même que Waifetra est en charge du témoignage des anciens. Elle a la légitimité de lui rappeler qu’il ne détient cette terre que par hommage aux anciens. Les Z. ne sont pas revenus de Nang vers PENG à la suite de la peste.

Le Père d’Enga L. a gardé W. Waiso quand il était bébé jusqu’à 8 mois. Il a veillé sur lui dans le sillage de l’accueil que le clan W. et le clan Z. avaient réservé aux L. Le clan L. est donc légitime à garder cette terre et la faire prospérer. Car de la terre naît la richesse des

hommes. IjakoL. n’est le légitime maître de la terre que parce qu’il est porté par les autres

clans qui sont en dessous de lui. Quand on dit Angecipa, cela veut dire qu’il y a plusieurs aînés. Or il y a plusieurs aînés sur la terre de Gaïca dont Ijako doit tenir compte. S’il est au-dessus des autres clans de H. et de PENG, il reste dépositaire de leur parole et doit les entendre.

Autour de PENG se sont noués des rapports humains. Autour de cette terre se sont unis les hommes. Le petit chef IjakoL… s’inscrit dans la descendance de ces premiers occupants

dont il porte le témoignage. Les terres de PENG renferment la mémoire des clans Z., M.,

W. offertes au L. qui en porte la vitalité et en assure la garde et conservation.

c) l’installation d’Enga L. :

Enga L. a été installée sur la parcelle de terre de PENG par Waminya L. et Ijako L. Ijako L. est le petit frère d’Enga L. dans la coutume. Il est le fils de Saihinyie L. Enga est la fille de Waminyia L.

Guy S. a été accueilli par les liens du mariage au sein de la famille d’Enga L. Il ne détient sa place sur la terre qu’à travers son mariage avec Enga qu’il a protégée en quittant Tournus pour venir vivre à Lifou. Il l’a ramenée à sa terre. Il n’a aucun droit sur la terre. Seule Enga a des droits.

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Si Enga L. a été placée à PENG c’est donc par hommage et respect à l’accueil que les Z. et W. avaient réservé à Makalu QATR en qualité de chef de clan de H. et l’accueil qu’ont reçu les L., qui ont pris le relais de veiller sur cette terre meurtrie.

Cette richesse humaine doit s’accompagner du principe coutumier que le grand chef Paul Ukinessö SIHAZE affirmait  : «nous n’avons pas les mines mais nous avons les

hommes». C’est bien le clan L. qui a les hommes pour perpétuer le lien à la terre qu’il a

reçu du clan Z. et du clan W. alors que ceux-ci étaient chassés de la terre par la peste.

C’est de lui que monte vers le grand chef du Gaïca ce besoin d’unité entre les hommes. C’est lui qui a appelé au retour de Waifetra Z… après qu’elle soit partie à Nang suivre ses parents victimes de la peste. Ce lien reste sous le témoignage de cet accueil des premiers

clans de la terre de PENG. Lorsque Waifetra Z. veuve X. écrit accueillir Enga L., elle

n’exprime pas un pouvoir foncier mais rappelle qu’Enga L. n’est accueillie sur la terre de PENG que dans le sillage de la mémoire des clans Z. et W. comme ils l’avaient fait avec le petit chef Makalu QATR puis les L. Elle exprime une blessure devant la bruta-lité de la prétention d’expulsion qui désunit les liens de mémoire. La terre coutumière est un lieu de mémoire des anciens. Elle maintient en vie leur témoignage qui par la mort corporelle unit les esprits à la terre. La terre de PENG est porteuse des esprits des clans Z. et W.

En aucun cas la terre coutumière est un droit direct sur la terre. Elle est un droit par les hommes et pour les hommes sur la terre. Elle exprime des héritages humains et non une possession foncière directe. IjakoL. détient donc un pouvoir sur la terre de PENG du fait de cette ascendance coutumière dont il est le conservateur, le garant. Il est ainsi le maître de la terre au sens coutumier. Sur lui pèse l’obligation de maintenir cette union entre les clans dont il a hérité et de conserver à la terre de PENG sa mémoire clanique.

Or en l’espèce il existe suffisamment d’éléments pour montrer que la contestation qui sévit chez les descendants des W… et des Z…, prouvée par les pétitions versées aux débats et la bles-sure dont souffre sa grande sœur Enga constituent autant de facteurs de division qui peuvent

briser l’unité coutumière parce que la décision ne respecte pas la mémoire des vieux et des

esprits et rompt l’harmonie de la dévolution foncière jusqu’au petit chef actuel.

À l’audience du 16 juin 2012, Ijako a solennellement affirmé qu’il ne demandait pas l’ex-pulsion de sa grande sœur Enga mais uniquement celle de Guy S. Or la motivation de la décision du grand chef montre qu’elle a été prise sur la demande d’Ijako L.

Le porte-parole du grand chef, Thahnaena, a eu des paroles apaisantes à l’audience du 16 juin 2012 :

Au tout début c’était le projet de développement de PENG. Il y avait des passations de parole