Analyse et perspectives du passage `a grande ´echelle

O comportamento humano voluntário que se exterioriza por meio de uma ação ou omissão e que produz consequências jurídicas é chamado de conduta. Porque esta abrange as duas formas de exteriorização da atividade humana, a ação e a omissão Portanto, conduta é gênero de que são espécies a ação e omissão. Compreende-se conduta como o comportamento humano voluntário que é exteriorizado pela ação/omissão, sendo estes o aspecto objetivo, físico, da conduta, por outro lado, sendo a vontade o aspecto psicológico, ou subjetivo (CAVALIERI FILHO, 2015).

4.1.1 Ação e Omissão

Ação é a forma mais comum de exteriorização uma conduta, pois fora do domínio contratual, as pessoas têm o dever de se abster da prática de atos que possam prejudicar seu semelhante, de maneira que a violação desse dever geral de abstenção se obtém através de um fazer, por outro lado, a omissão, forma pouco comum de comportamento, é caracterizada pela inatividade, abstenção de uma conduta devida (CAVALIERI FILHO, 2015). Ensina Helena Pinto (2008) que é evidente que somente o ser humano é titular de vontade e que as pessoas jurídicas não são providas de vontade em sentido próprio.

Na Responsabilidade Civil do Estado o aspecto interior ou psíquico não precisa ser necessariamente investigado ou descoberto, pois não precisa da presença de dolo ou culpa para

haver o dever de indenizar. Isto, porque também se considera, em relação ao lesado, a impessoalidade do agente público: não importando quem foi o autor da conduta, mas se houve comportamento de um agente público e um dano dele decorrente. É fundamental, assim, no Direito Administrativo, o aspecto exterior da conduta, ficando em segundo plano o aspecto psíquico. (PINTO, 2008, p. 116)

Marçal Justen Filho (2009) compreende que os atos omissivos diferenciam-se dos comissivos, porque nestes últimos, a infração a certo dever é clara. Por outro lado, o ato comissivo é substancialmente incompatível com o dever geral de diligência, por isso se dispensa qualquer reflexão quanto ao aspecto subjetivo do agente. Tem-se o dever de esquivar- se da prática de certos comportamentos, seja porque contrárias ao direito ou a valores fundamentais. Realizadas tais condutas, a atuação será julgada reprovável, dispensando qualquer averiguação acerca dos aspectos relacionados com a formação da vontade.

Marçal Justen Filho (2009) continua afirmando que em relação aos atos omissivos é forçoso estabelecer uma diferença. Há hipóteses em que o ordenamento jurídico exige que o Estado aja. Se a lei dispuser “é obrigatório fazer” e o sujeito não faz, fica configurada a omissão. Mas existe também a situação em que não há norma ordenando o dever de agir, contudo esse agir seria o meio para impossibilitar que um resultado danoso (antijurídico) se consume. É o caso, por exemplo, de um servidor público que deixa de sinalizar a presença de um defeito em uma via pública, que acaba acarretando sinistros. Desta maneira, o dever de agir não decorre da lei, mas é inerente ao exercício da função pública.

A omissão se considerada a exatidão do termo, enquanto atividade unicamente negativa, não poderia gerar danos. Contudo, a conduta omissiva adquiri relevo jurídico quando o omitente tem o dever jurídico de agir, de realizar um ato para impossibilitar o resultado. Esse dever pode resultar de lei, negócio jurídico ou até de uma conduta anterior do próprio omitente que tenha originado a possibilidade do acontecimento do resultado danoso (CAVALIERI FILHO, 2010).

Segundo José Cretella Junior (1970) a omissão acontece nos casos de inércia e de não- atos, configurando-se, desta maneira, a culpa in omitendo e a culpa in vigilando. O agente público ao cruzar os braços ou não vigiando, quando deveria agir, omiti-se, restando, desta maneira, a responsabilização do Estado por inércia ou desídia. Em todos os casos, culpa, está ligada à ideia de inação, física ou mental.

Não impedir o resultado é permitir que a causa se opere quando se tem o dever de agir, isto quer dizer que o omitente contribui para a realização do evento, no instante em que deixa de agir ou não impede o resultado. Contudo, destaca-se que somente será responsabilizado por

omissão aquele que tiver dever jurídico de agir, ou, ainda, aquele que se encontrar em situação tal em que fique o obrigado a impossibilitar o resultado. Se assim não fosse, qualquer omissão poderia ser considerada relevante, fazendo com que todos viessem a responder perante a Justiça (CAVALIERI FILHO, 2010).

4.1.1.1 tipos de omissão

Inspirada nos conceitos de crimes omissivos próprios e crimes omissivos impróprios, um segmento da doutrina, distingui as hipóteses de omissão do Estado em: omissão específica e omissão genérica (CAVALIERI FILHO, 2015).

A omissão específica, no momento em o Estado encontra-se na condição de garante (ou de guardião) e por omissão sua cria situação favorável para a ocorrência do evento em situação em que possuía o dever de agir para impossibilitá-lo. Em resumo, a omissão específica, que faz surgir a responsabilidade objetiva da Administração Pública, pressupõe um dever específico do Estado, que o obrigue a agir para impedir o resultado danoso (CAVALIERI FILHO, 2011).

Por outro lado, caracteriza-se a omissão genérica nas situações em que não se pode exigir do Estado uma atuação específica; quando a Administração tem apenas o dever legal de agir por motivo, por exemplo, do seu poder de polícia (ou de fiscalização), e por sua omissão concorre para o resultado, caso em que deve prevalecer o princípio da responsabilidade subjetiva do Estado. Diante disso, na omissão genérica, que faz emergir a responsabilidade subjetiva da Administração, a inação do Estado não se apresenta como causa direta e imediata da não ocorrência do dano, razão pela qual deve o lesado provar que a falta do serviço (culpa anônima) concorreu para o dano, que se houvesse uma conduta positiva realizada pelo Poder Público o dano poderia não ter ocorrido (CAVALIERI FILHO, 2011).

Marçal Justen Filho (2009, p. 1083 – 1084) divide em: omissão própria e omissão imprópria. Entende que:

Os casos de ilícito omissivo próprio são equiparáveis aos atos comissivos, para efeito de responsabilidade civil do Estado. Assim, se uma norma estabelecer que é obrigatório o agente público praticar certa ação, a omissão configura atuação ilícita e gera a presunção de formação defeituosa de vontade. O agente omitiu a conduta obrigatória ou por atuar intencionalmente ou por formar defeituosamente sua própria vontade – a não ser que a omissão tenha sido o resultado intencional da vontade orientada a produzir uma solução conforme ao direito e por ele autorizada.

O grande problema são as hipóteses de ilícito omissivo impróprio, em que o sujeito não está obrigado a agir de modo determinado e específico. Nesses casos, a omissão do sujeito não gera presunção de infração ao dever de diligência especial que recai sobre os exercentes de função estatal. Se existiam elementos fáticos indicativos do risco de consumação de dano, se a adoção de providências necessárias e suficientes para impedir esse dano era da competência do agente, se o atendimento ao dever de diligência teria conduzido ao impedimento da adoção das condutas aptas a gerar o dano – então, estão presentes os pressupostos da responsabilização civil.

Existirá o dever de indenizar se ficar provado o nexo de causalidade entre o fato imputável ao Estado e o dano. Com isso, na responsabilidade objetiva, bastará a prova desses aspectos indicados para a responsabilização. Contudo, aqueles que adotam o sistema de responsabilidade subjetiva para os casos de omissão estatal, existe um outro requisito a se acrescentar: a culpa administrativa (falta do serviço ou culpa do serviço) (PINTO, 2008).

Conforme Cavalieri Filho (2010) o nexo de causalidade é pressuposto indispensável à configuração de qualquer espécie de Responsabilidade Civil. nexo de causalidade será um vínculo jurídico, ou melhor, um vínculo de caráter normativo entre o fato fato imputável ao Estado e o dano.

4.1.2 CORRENTES E RESPONSABIILDADE SUBJETIVA

Acerca da responsabilidade subjetiva do Estado permanece no direito brasileiro algumas hipóteses com relação as pessoas jurídicas de direito publico. Sobre o temos tem-se três correntes diferentes.

A primeira corrente defende que após o surgimento do Código Civil de 2002, não existe mais espaço para a responsabilidade subjetiva do Estado, porque o artigo 43 do novo Código Civil praticamente reafirma o teor do art. 37, § 6o da Constituição, assim, a teoria do risco administrativo foi trazida pela legislação civil infraconstitucional para alicerçar a responsabilidade civil do Estado, revogando o artigo 15 do Código Civil de 1916 que servia de suporte legal para a responsabilidade subjetiva. Tanto pela ausência de norma legal como pela razão de regras especificas em sentido contrario que determinam a incidência da responsabilidade civil objetiva, baseada na teoria do risco, não existiria mais espaço para sustentar a responsabilidade subjetiva do estado (WILLEMANN, 2005).

Em seguida, existe uma corrente defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello, que argumenta ser subjetitiva a responsabilidade da Administração sempre que o dano decorrer de uma omissão do Estado. Pois nos casos de omissão, o Estado não agiu, não sendo desta meneira, o causador do dano, porque só estaria obrigado a indenizar os danos resultantes de eventos que

teria o dever de impedir. Pois a responsabilidade estatal por ato omissivo é necessariamente responsabilidade por ato ilícito. Com isso, é necessariamente responsabilidade subjetiva, porque não existe conduta ilícita do Estado que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia, ou, por outro lado, determinada intenção de violar a norma que determine uma dada obrigação (MELLO, 2014).

Por ultimo, a corrente intermediária. Esta, argumenta que a responsabilidade subjetiva do estado não foi de todo banida do ordenamento jurídico, restando espaço somente nos casos de omissão genérica do Estado, pois mesmo não havendo reprodução do artigo 15 do código civil de 1916, a responsabilidade subjetiva é a regra básica, que persiste independentemente de existir ou não norma legal a respeito. Pois todos respondem subjetivamente pelos danos causados a outrem, por um imperativo ético-jurídico universal de justiça. Desta maneira, não existindo previsão legal de responsabilidade objetiva, ou não estando esta representada, será sempre aplicável a cláusula geral da responsabilidade subjetiva se configurada a culpa, nos termos do art. 186 do Código Civil (CAVALIERI, 2011).

A responsabilidade objetiva fundada no risco administravivo é a regra com relação ao Estado sempre que o dano for causado por agente publico nessa qualidade, sempre que houver relação causa e efeito entre a administração e o dano. Nos casos em que o dano não é causado pela atividade estatal, resta, todavia, espaço para a responsabilidade subjetiva. Casos envolvendo fenômenos da natureza, fato próprio da vitima ou de terceiros, não responde o Estado objetivamente por tais fatos, repita-se, porque não foram causados por sua atividade, contudo, poderá responder subjetivamente com base na culpa anônima ou falta do serviço, se por omissão (genérica) concorreu quando tinha o dever legal de impedir o resultado (CAVALIERI, 2011).