La communication semble poursuivre deux destinations, viser deux objectifs : atteindre les membres du public, destinataires de cette communication (1) et poursuivre parfois un but lucratif (2). 1‐ Le public : destinataire de la communication Le public n’étant pas défini par le texte de la directive InfoSoc, la CJUE a le mérite d’éclairer la notion de public dans le cadre de sa jurisprudence. La recherche de la définition du public est nécessaire puisque la CJUE précise bien, que le caractère privé d’une chambre d’hôtel ne fait pas obstacle à ce qu’un acte d’utilisation d’une œuvre soit qualifié de communication au public445. La CJUE ne se contente pas de dégager les éléments qui n’influencent pas la notion de public mais elle cherche également à définir positivement ce public. La délimitation des contours et du contenu de la notion de public n’a cependant pas fait l’objet d’une démarche linéaire de la part de la CJUE. C’est au contraire par précisions et compléments successifs que la CJUE a finalement dégagé une définition autonome et indépendante de cette notion. D’une part, la CJUE a confirmé et complété la définition du public dégagée pour la première fois à l’occasion de questions préjudicielles ne portant pas sur des questions de droit d’auteur. D’autre part, la CJUE va reprendre des éléments développés certes dans un autre contexte que le droit d’auteur, mais qui définissent la communication au public. Finalement, comme un aboutissement, deux critères qualitatifs et quantitatifs bien cernés ont été établis et repris dans sa jurisprudence postérieure. Premièrement, le public est constitué d’un « nombre indéterminé de téléspectateurs potentiels » (a) et deuxièmement, d’un « nombre de personnes important » (b). a‐ Le public : un nombre indéterminé de téléspectateurs potentiels Avant d’analyser le bien fondé de ce critère et sa mise en oeuvre par la Cour de Justice de l’Union Européenne (bb), il est nécessaire de rappeler la genèse de ce critère au fil des premiers arrêts de la CJUE (aa). 445 Arrêt SGAE c/Rafaël Hoteles, n° 50.
aa‐ Présentation de ce critère
Dans les premiers arrêts de la CJUE (voir notamment les arrêts Mediakabel446 et Lagardère447) de la CJUE, le public est constitué d’un nombre indéterminé de téléspectateurs. Il
s’agit alors d’un critère unique qui va, en partie, être recquis au niveau de l’argumentation de la Cour dans les affaires Rafaël Hoteles448 et celle du 15 mars 2012, tout en étant complétée
par d’autres critères.
Dans l’affaire Mediakabel, la notion de public a été définie à l’occasion d’un litige engagé par une société néerlandaise à propos de la nécessité d’une autorisation préalable aux Pays‐ Bas pour la diffusion d’un service télévisuel payant. En l’espèce, il s’agissait de déterminer, si le service télévisuel pouvait être considéré comme une « émission de programmes télévisés destinés au public » au sens de la directive 89/522. C’est dans ce contexte que la Cour a estimé que le public auquel est destiné le service de radiodiffusion télévisuelle suppose un « nombre
indéterminé de téléspectateurs potentiels, auprès desquels les mêmes images sont
simultanément transmises »449.
La question est de savoir, si la définition du « public » telle que proposée par la CJUE dans l’arrêt Mediakabel peut‐être transposée par analogie afin de caractériser une « communication au public ». La portée de cette définition a fait l’objet de questionnements et de controverses450. Malgré ces questionnements, on peut constater que cette définition a été
reprise dans l’affaire Lagardère.
Dans l’arrêt Lagardère451, le « public » est défini comme étant un « nombre indéterminé d’auditeurs potentiels452 ». La définition est cette fois‐ci directement liée à la notion de communication au public, non pas dans le sens du droit d’auteur, mais dans le sens de la directive 93/83 relative à la coordination de certaines règles du droit d’auteur et des droits voisins applicables à la radiodiffusion par satellite et à la retransmission par câble. Dans cet arrêt, la recherche de la définition de la « communication au public » a été évoquée dans le cadre plus large d’une question relative au droit international privé.
La question préjudicielle posée tentait d’identifier les conditions pour bénéficier du régime de la seule loi du pays d’émission. En l’espèce, une société de radiodiffusion française « Lagardère » transmet ses émissions vers un stellite qui les renvoie vers des réémetteurs situés en France, qui les diffusent par voie hertzienne. Pour pallier une insuffisance de couverture du territoire français, le satellite transmet aussi les émissions à un émetteur situé en Allemagne appartenant à une filiale de « Lagardère », la « CERT ». Les émissions, notamment les messages publicitaires sont destinés à la France mais sont toutefois reçues pour des raisons purement techniques, dans un périmètre restreint en Allemagne. « Lagardère » diffuse des phonogrammes dans ses émissions et doit donc verser une redevance à ce titre à la GVL (l’homologue allemande de la Société pour la perception de la rémunération équitable). Lagardère voudrait cependant déduire des sommes versées à la SPRE [ ??], celles que sa filiale versait à la GVL (Gesellschaft zur Verwertung von
446 CJUE, 2 juin 2005, Mediakabel affaire C‐89/04. 447 CJUE, 14 juil. 2005, Largardère affaire C‐192/04. 448 CJUE, 7 déc. 2006, SGAE c/Rafael Hoteles SA, affaire C‐306/05. 449 Arrêt Mediakabel, n° 30. 450 Voir à ce propos, tout ce qui concerne l’analyse de la jurisprudence. 451 CJUE, 14 juillet 2005, Lagardère Active Broadcast, C‐192/04. 452 On utilise ici la terminologie « d’auditeurs potentiels » et non de « téléspectateurs potentiels ».
Leistungsschutzrechten). La première question préjudicielle concernait le point de savoir si
cette double redevance était justifiée au regard de la directive de 1993453. En effet, un des objectifs de la directive 93/83 vise à exclure, pour la radiodiffusion par satellite, l’application cumulative de plusieurs lois nationales au profit de l’application d’une seule loi sur le droit d’auteur, à savoir la loi du pays d’émission454. Encore faut‐il que la radiodiffusion en cause
constitue réellement « une communication au public455. C’est dans ce contexte, que la Cour est amenée à se prononcer sur la définition d’une « communication au public » et plus particulièrement sur la notion de public.
Dans sa réponse, la Cour indique que ce régime de la seule loi du pays d’émission ne s’applique que lorsque le public capte les signaux individuellement et directement à partir desdits satellites456. Or en l’espèce, les signaux ne sont captés que par un cercle limité de personnes, au moyen d’un équipement professionnel. A ce propos, la Cour précise qu’un tel cercle ne constitue pas un public, dès lors qu’il ne correspond pas à un nombre indéterminé d’auditeurs potentiels. A contrario, le public doit être constitué par un nombre indéterminé d’auditeurs potentiels. Les commentaires de l’époque doutent à nouveau de la portée de cette définition. Pourtant, la CJUE va reprendre pour partie cette définition dans les affaires Rafaël Hoteles et les affaires du 15 mars 2012 tout en complétant cette définition par d’autres critères.
Dans l’arrêt Rafaël Hoteles, la Cour de justice de l’Union européenne propose, pour la première fois457, une interprétation autonome et uniforme de la notion de « public » dans le cadre de l’interprétation du droit exclusif de « communication au public » au sens de l’art. 3 de la directive 2001/29/CE relative à l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information458. Le cas particulier soumis à la Cour de justice, dans cette affaire concerne l’acte suivant : un établissement hôtelier opère la distribution d’un signal à sa clientèle au moyen d’appareils de télévision qui sont installés dans les chambres de l’hôtel, la distribution du signal permettant aux clients d’avoir accès à des œuvres audiovisuelles.
Une question préjudicielle posée à la Cour était de savoir si l’acte ainsi réalisé pouvait être considéré comme un acte de communication publique. La Cour répond par l’affirmative459 en soulignant à nouveau que le public peut être défini comme un nombre indéterminé de téléspectateurs potentiels. A nouveau, les commentaires de l’époque émettent des doutes quant à la généralisation de ce critère. Pourtant, la Cour de justice a à plusieurs reprises confirmé ce critère. On peut donc en déduire une volonté de généraliser ce critère. 453 Arrêt Lagardère, n° 18. 454 Arrêt Lagardère, n° 27. 455 Arrêt Lagardère, n° 22. 456 Arrêt Lagardère, n° 30. 457
B. MICHAUX, La Cour de justice interprète la notion de communication au public : l’arrêt SGAE c.
Rafaël Hoteles, Auteurs&Media 2007/3, Doctrine, Droit d’auteur, De Boeck&Larcier, s.a., Editions
Larcier, Bruxelles, 2007, p. 303.
458 Directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001, sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information. L’article 3 de cette directive impose aux Etats membres de prévoir le droit exclusif pour les auteurs « d’autoriser ou d’interdire toute communication au public de leurs œuvres par fil ou sans fils, y compris la mise à disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement ».
459
D’ailleurs, le critère du nombre « indéterminé de destinataires potentiels » va une fois de plus être confirmé par les deux arrêts du 15 mars 2012, définissant ainsi la notion de public au niveau des droits voisins. En plus de ce premier critère du « nombre indéterminé de destinataires potentiels » déjà évoqué par la jurisprudence précédente, il est intéressant de noter, que les deux arrêts ont permis de compléter la définition du « public » par rapport aux arrêts antérieurs en faisant référence à la notion de « transmission publique » (communication au public) donnée par le glossaire de l’OMPI460. Sans avoir force obligatoire de droit, ce glossaire contribue à l’interprétation de la notion de public. Ainsi, il s’agit de « rendre perceptible une œuvre […] de toute manière appropriée, à des personnes en général, par opposition à des personnes déterminées appartenant à un groupe privé461». A contrario, le public est donc composé de personnes indéterminées. Ainsi, les clients d’un établissement hôtelier constituent un nombre indéterminé de destinataires potentiels, dans la mesure où l’accès de ces clients aux services dudit établissement résulte, en principe, du choix propre à chacun d’entre eux et n’est limité que par la capacité d’accueil de l’établissement en question462. Au contraire, selon la CJUE, les clients d’un dentiste forment un ensemble de personnes dont la composition est largement stabilisée. Ces clients constituant par conséquent un ensemble de destinataires potentiels déterminés, ne forment donc pas un public463.
bb‐ Analyse de ce critère
Le critère du « nombre indéterminé de destinataires potentiels » n’est prévu par aucun texte de la directive. Seul l’affaire Marco del Corso fait référence au glossaire de l’OMPI, qui n’a pourtant pas force obligatoire de droit464, afin de préciser l’interprétation à donner au caractère « indéterminé » du public. Par conséquent, la CJUE ne se contente pas d’interpréter les textes de la directive mais procède bien à une création de droit. Le critère du « nombre indéterminé de destinataires potentiels » n’allait pas de soi et on peut souligner que l’application qui en est fait par la Cour de justice européenne n’est pas convaincante. Pour analyser ce critère, il semble nécessaire de dissocier le critère du « nombre indéterminé de destinataires potentiels » en appréciant d’abord, « le nombre indéterminé » puis « le caractère potentiel des destinataires ».
Premièrement, la CJUE apporte des éléments complémentaires permettant d’interpréter le caractère indéterminé du public dans l’affaire Marco del Corso. Selon le glossaire de l’OMPI, cité par la Cour465, il s’agit de « rendre perceptible une œuvre […] de toute manière appropriée, à des personnes en général, par opposition à des personnes déterminées appartenant à un groupe privé ». Pour la CJUE, un nombre indéterminé de destinataires est donc à définir a contrario de « personnes déterminées appartenant à un groupe privé ». Analysons donc tout d’abord séparément les notions de « personnes déterminées » et de
460 Glossaire de l’OMPI. 461 Arrêt PPL, n° 34. 462 Arrêt PPL, n° 41. 463 Arrêt Marco del Corso, n° 95. 464 Arrêt Marco Del Corso, n° 85. 465 Arrêt Marco Del Corso, n° 85.
« groupe privé » avant de commenter la combinaison des deux terminologies, si tel est envisageable466.
Quelles sont les personnes « déterminées » ? Pour le CJUE, les personnes déterminées appartiennent à « un groupe privé ». Il faut donc commencer par rechercher la signification que peut avoir « un groupe privé ». Or ni l’OMPI, ni la Cour de l’Union européenne ne définit cette terminologie. On ne peut donc se référer qu’au droit national français et allemand. Or cette terminologie n’est présente ni dans le code de droit d’auteur allemand, ni dans le code de propriété intellectuelle français. Pour éclairer cette terminologie, il faut donc procéder à une analogie avec des terminologies proches utilisées au niveau national, ce qui n’est pas évident.
En droit français, la seule notion pouvant être rapprochée de cette terminologie est la notion de « cercle de famille467 ». Or littéralement, le cercle de famille est composé des membres d’une famille468, quoique la famille ne soit bien sûr pas réduite aux personnes ayant un lien de parenté biologique. D’après les commentaires du Code de la propriété intellectuelle469, la notion du cercle de famille est « volontairement floue ». Cependant un cercle de famille n’est pas une « simple communauté de goûts, de croyance, d’intérêt ou d’activités470 », ni d’échange par le biais d’un logiciel de peer to peer471. Selon la jurisprudence,
le cercle de famille doit donc s’entendre de façon restrictive et concerner « les personnes parents ou amis très proches, qui sont unis de façon habituelle par les liens familiaux ou d’intimité »472. Bien que la notion de groupe privé ne soit pas définit par la CJUE, on peut émettre l’hypothèse qu’un groupe privé a une signification plus large qu’un cercle de famille au sens de la loi française. En effet, on peut considérer qu’un groupe privé est également composé de personnes n’ayant pas de liens familiaux ou intimes. Le doute subsiste quant à savoir si on peut faire un parallèle entre le caractère privé d’un groupe et les relations personnelles liant des personnes.
En droit allemand, la loi ne prévoit pas non plus de terminologie équivalente à un « groupe privé » de personnes, mais précise par une interprétation a contrario de l’art. 15 paragraphe 3 sous‐section 2 de la loi sur le droit d’auteur, « qu’une personne n’est pas membre du public lorsque celle‐ci est liée par des relations personnelles, avec celui qui exploite l’œuvre ou avec les autres personnes qui perçoivent celle‐ci ou vis‐à‐vis desquels l’œuvre à été mise à disposition473 ».
466 A. WIEBE, Keine öffentliche Wiedergabe durch Kabelweiterleitung in eine Wohnanlage – Ramses, NJW 2016, 807 (813). Mr. Wiebe émet des doutes quant au fait de savoir si les notions de „personnes déterminées“ et „de groupe privé“ constituent deux critères distincts ou deux critères liés.
467 Art. L.122‐5 1° CPI.
468 Voir en ce sens DOUALA, 3 mars 1967: RTD com. 1968. 346, obs. DESBOIS 469
CPI, 12ème édition, commenté par Sirinelli, Durande, Latreille, Editions Dalloz 2012, p. 154. 470 Voir en ce sens Civ.1re, 14 juin 1972 : D.1972. 659 ; RTD com. 1973. 262, note DESBOIS.
471 Voir en ce sens : Aix‐en‐ Provence, 5 sept. 2007 : CCE 2007, n°130, note CARON ; ibid.2008. Chron. 4, § 15, obs. DEVERAT ; JCP 2008, II, N°10065, note GEIGER ; Propr. Intell. 2008, N°26, p. 110 ; RIDA oct. 2007, p. 267, note SIRINELLI ; ibid. janv. 2008, p.229, Chron. BENABOU.
472 T. corr. Paris, 24 janvier. 1984 : Gaz. Pal. 1984. 1. 240, note MARCHI. 473
Traduction en français et lecture a contrario de l’article 15 (3) 2 : « Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist ».
Il s’agit donc de déterminer avec plus de précision, ce que la loi allemande sous‐entend par la terminologie de « relations personnelles ». Selon Mr. Dreier, c’est le caractère « concret de la relation » qui est à prendre en compte. Dans un sens un peu plus large que la notion française de « cercle de famille », la relation personnelle ne concerne pas seulement les membres d’une famille ou les amis, mais aussi un contact restreint, qui doit être réciproque. C’est le cas par exemple dans un hôpital474 ou dans le cadre d’un cours de danse475. Comme en France cependant, il ne s’agit pas d’une relation technique, dans le cadre d’échanges peer to
peer476 ou d’une communauté d’intérêt477. Il ne s’agit donc pas de relations privilégiées avec quelques personnes puisqu’on ne pourrait alors plus parler de relations personnelles. Certains indices issus de la jurisprudence permettent de préciser la qualité personnelle de la relation. En présence d’un nombre important de personnes, la jurisprudence a rarement reconnu un lien personnel liant les personnes. A l’inverse, la probabilité de qualifier une relation de « personnelle » est plus grande, lorsque le nombre de personne présent est restreint.
Rien n’indique cependant si les relations au sein d’un groupe « privé » au sens du glossaire de l’OMPI doivent être personnelles. En effet, les personnes appartenant à ce groupe privé doivent être « déterminées ». Encore faut‐il s’entendre sur la signification à donner au mot « déterminé ». Contrairement à l’arrêt de la CJUE, le glossaire n’évoque que les « personnes déterminées » et non le « nombre indéterminé » de personnes comme le fait la Cour de justice de l’Union européenne478.
Quelles sont les personnes pouvant être considérées comme « déterminées » ? Sont‐elles identifiables ? Dans ce cas, un public peut très bien être constitué de personnes déterminées, identifiables, sans pour autant cesser d’être un public. C’est le cas d’un public présent dans une salle de concert. On peut très bien identifier les personnes ayant achetées un billet. Par ailleurs, comme le laisse supposer la Cour européenne de justice, on peut aussi considérer que le nombre de personnes est déterminé, lorsque le nombre de celles‐ci reste stable. C’est par exemple le cas des étudiants présents d’une semaine sur l’autre dans un amphithéâtre à l’Université. Il en va de même lorsque l’ensemble d’un hôtel est réservé durant une semaine dans le cadre d’un colloque. Le nombre de personnes séjournant à l’hôtel est alors identique. Reste à savoir la durée durant laquelle, ce nombre de personnes doit rester identique, pour pouvoir être qualifié de « nombre déterminé ». En outre, le critère du « nombre de personnes déterminées » peut même faire l’objet d’une compréhension plus restrictive. Un nombre de personnes déterminé peut être un nombre de personne connu. Dans un théâtre, on connaît le nombre de places disponibles pouvant être vendues. De même, un hôtelier connaît le nombre de chambres pouvant être mises à la disposition de vacanciers. Chez le dentiste aussi, le nombre de patients soignés dans un cabinet dentaire est connu, puisque chaque patient bénéficie d’un suivi individuel et d’un dossier.
Reste à savoir, si le public s’apprécie a contrario d’un groupe privé. Le raisonnement serait alors le suivant : le groupe privé ayant une définition plus large à l’échelle européenne qu’en droit allemand et français, la notion de public aurait par effet de miroir, une étendue moins large en droit européen, qu’au niveau national. Puisque le public est un élément du droit exclusif de communication au public, l’étendue de ce droit exclusif semble moins large au
474 BGH, 11.07.1996‐ I ZR 22/94 ‐ Zweibettzimmer im Krankenhaus. 475 BGH : GRUR 1956, 515, 517‐ Tanzkurse. Il doit néanmoins s’agir d’un cour pour des élèves choisis, et non, d’une cour de danse accessible à tout public (voir à ce propos, OLG München : ZUM 1986, 482f.). 476 Amtl. Begr., BT‐Drucks. 15/38, S.17. 477 Par exemple un groupe de travail dans une entreprise, KG (Berlin) : ZUM 2002, 828, 830.f. 478 Arrêt Marco del Corso, n° 84.
niveau européen qu’en Allemagne. En France aussi, bien que le public ne semble pas constituer un élément explicite de la définition du droit exclusif de représentation, l’étendue du droit exclusif de « communication au public » est de toute évidence moins large au niveau