A‐ Critères constitutifs d’une communication au public
Dans l’arrêt Svensson, c’est en examinant les trois premières questions préjudicielles conjointement, que la Cour a estimé qu’il s’agissait d’étudier si « l’art. 3, paragraphe 1 de la directive 2001/29 doit être interprétée en ce sens que constitue un acte de communication au public, tel que visé à cette disposition, la fourniture, sur un site internet, de liens cliquables vers des œuvres protégées disponibles sur un autre site internet étant entendu que, sur cet autre site, les œuvres concernées sont librement accessibles849». Bien que la Cour de justice de l’Union européenne considère malgré quelques réserves, que la pose d’un hyperlien ne peut être qualifiée de « communication au public », la Cour détaille les critères permettant de caractériser cette dernière. Pour la CJUE, il est clair, que la notion de communication au public associe deux éléments constitutifs, à savoir un « acte de communication » d’une œuvre et la communication de cette dernière à un « public ». Caractérisant un acte de communication (1), on va voir que l’exigence d’un public nouveau (2) n’est pas remplie et que l’autorisation des titulaires du droit d’auteur ne s’impose pas à une communication au public telle que celle en l’espèce. 1‐ Une mise à disposition, un acte de communication ? a‐ Application du critère de « mise à disposition » dans l’affaire Svensson Dans le but de qualifier juridiquement l’acte d’utilisation au regard de l’art. 3 paragraphe 1 de la directive 2001/29, la CJUE dans l’arrêt Svensson relève que « le fait de fournir, sur un site
internet, des liens cliquables vers des œuvres protégées publiées sans aucune restriction
d’accès sur un autre site, offre aux utilisateurs du premier site un accès direct aux dites œuvres »850. Or, au regard de la jurisprudence SGAE851, pour qu’un acte de communication au
public soit caractérisé, il suffit qu’une œuvre soit mise à la disposition du public de sorte que les personnes qui le composent puissent y avoir accès sans qu’il soit déterminant qu’elles utilisent ou non cette possibilité. Ainsi de manière plus synthétique, pour qu’il y ait « acte de communication » au sens de l’art. 3, paragraphe 1 de la directive 2001/29, il suffit notamment qu’une œuvre soit mise à la disposition d’un public potentiel852. A ce propos, la CJUE rappelle dans son argumentation que l’existence d’un acte de communication doit être entendue de manière large, comme cela a déjà été rappelé à plusieurs reprises dans le cadre de sa jurisprudence antérieure, notamment dans l’arrêt Football Association Premier League853 et cela afin de garantir, ainsi qu’il résulte des considérants 4 et 9 de la directive 2001/29, un
niveau élevé de protection des titulaires d’un droit d’auteur. Au vu de cette large
849 Arrêt Svensson, n° 14. 850 Arrêt Svensson, n° 18. 851 Arrêt SGAE c/ Rafaël Hoteles, CJUE, 7 décembre 2006, affaire C‐306/05, Rec.p.I‐11519, n° 43, ci‐après nommé arrêt Rafaël Hoteles. 852 Arrêt Svensson, n° 19.
853 Arrêt Football Association Premier League, CJUE, 4 octobre 2011, affaires jointes C‐403/08 et C‐ 429/08, Rec. p.I‐9083, n° 193, ci‐après nommé arrêt Football Association Premier League.
compréhension d’un acte de communication, la Cour considère que le fait de fournir des liens cliquables vers des œuvres protégées doit être qualifié de « mise à disposition », et par conséquent, « d’acte de communication » au sens de la directive »854. b‐ Appréciation de l’argumentation de la Cour de justice de l’Union européenne aa‐ Opinion de l’ECS versus ALAI ? Pour un collectif de chercheurs européens regroupés sous le nom de European Copyright Society (ECS), la pose d’un lien n’est pas une transmission et ne constitue donc pas un acte de communication. En considérant que la pose d’un hyperlien constitue une « mise à disposition » et donc par conséquent un «acte de communication», la Cour de justice se démarque de l’opinion juridique exprimée le 15 février 2013, par l’ECS855. A titre principal l’ECS avait estimé
que la pose d’un lien ne constitue pas en soit un acte de communication856, et a fortiori pas un acte de communication au public. En effet, selon l’ECS il n’y a communication au public que s’il y a transmission. Or la pose d’un lien n’équivaut pas à une transmission de l’œuvre857. Par conséquent, la pose d’un lien ne peut pas être qualifiée de communication au public (raisonnement par contraposition : si T est nécessaire pour C, c’est‐à‐dire (C → T), alors (non T → non C).
Dans le but d’asseoir son argumentation, la European Copyright Society rappelle que la notion de communication est à comprendre au sens d’une transmission. Une telle approche est également adoptée en Allemagne et en France. En effet, « bien que la loi française se contente de viser la communication, on s’accorde à considérer que ce qui compte est la mise à disposition du public, de sorte qu’il est indifférent que la communication ne soit pas effective et qu’il suffit d’un public potentiel »858. Or même une mise à disposition entraîne une
transmission numérique des œuvres, qui s’effectue à la demande des consommateurs859. Il en va de même en Allemagne. Une mise à disposition au sens de l’art. 19a UrhG du droit allemand qui ne constitue pas au sens strict une communication peut cependant permettre une
transmission. En effet, « une mise à disposition » au sens de l’art. 19a UrhG est composée de
deux branches860. D’une part, il s’agit de mettre à disposition une œuvre au sens littéral du terme (Bereithalten) en vue de permettre d’autre part, une transmission éventuelle de l’œuvre à la demande (Abrufübertragung). A partir du moment où la transmission de l’œuvre n’est
854 Arrêt Svensson, n° 20.
855 Voir European Copyright Society (ECS), Opinion on “The Reference to the CJEU in case C‐466/12
Svensson”, 15 February 2013.
856
Voir l’opinion de la ECS, page 2, General, n° 6, (a): “Hyperlinks are not communication because establishing a hyperlink does not amount to “transmission” of a work, and such transmission is a prerequisite for “communication”.
857
Voir l’opinion, page 8 et suiv. à propos de la question 1, « Hyperlinking does Not involve Transmission ».
858 TPLA LUCAS, LUCAS‐SCHLOETTER, p. 284, n° 300. 859 TPLA LUCAS, LUCAS‐SCHLOETTER, p. 288, n° 307. 860
M. GEY, Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung i.S.d. § 19a UrhG, Entwicklung,
Regelungsumfang und ausgewählte Probleme aus der Praxis, Richard Booberg Verlag GmbH&Co KG,
2009, Stuttgart; H. SCHACK : GRUR 2007, 639‐645 (640 et suiv.). La controverse concerne le fait de savoir, si la mise à disposition au sens strict et la transmission éventuelle de l’œuvre constituent une
seule exploitation de l’œuvre couverte par la disposition de l’article 19a UrhG, ou s’il s’agit de deux
qu’hypothétique, ce droit de « mise à disposition »861, est à classer de manière fictive dans la catégorie du droit de communication (Wiedergabe‐recht). Par conséquent, une mise à disposition ne constitue qu’une transmission fictive, qui, en tant que telle, ne constitue pas une condition nécessaire de la communication.
Afin de justifier cette interprétation de la notion de communication, l’opinion de la ECS se réfère à la jurisprudence de la CJUE dans le cadre des affaires jointes dite Football Association
Premier League862et Murphy863, dans lesquelles, la CJUE déclare à propos de la notion de communication interprétée dans le sens de l’art. 3 de la directive InfoSoc, que « le concept de communication doit être interprété largement, comme se référant à une transmission des œuvres protégées, quel que soit le moyen ou le procédé technique utilisé864». Par ailleurs, une communication se fait indépendamment du fait que les moyens de communication sont réalisés par fil ou sans fils, mais que dans tous les cas, une communication présuppose un acte de « transmission », c'est‐à‐dire un acte technique d’émission (donnant lieu à la réception potentielle des travaux par le public).
Par ailleurs, l’opinion rappelle que pour interpréter une disposition de droit communautaire, il est nécessaire de tenir compte non seulement des termes (interprétation
littérale), mais aussi du contexte (interprétation systématique). Alors que l’art. 3 de la directive InfoSoc n’emploie pas le terme de « transmission » dans sa rédaction, le considérant 23
emploie cette terminologie. Ce dernier dispose, que « la présente directive doit harmoniser davantage le droit d’auteur de communication au public ». Puis le considérant 23 définit le champ d’application de la communication au public en considérant que « ce droit couvre toute
transmission ou retransmission, de cette nature, d’une œuvre au public, par fil ou sans fil, y
compris la radiodiffusion. Il ne couvre aucun autre acte ». Par ailleurs, l’opinion évoque les travaux préparatoires réalisés en amont de la rédaction de la directive InfoSoc. Selon l’opinion, les travaux préparatoires confirment le fait que la transmission est la condition sine qua non de la communication et réfère à une proposition de la Commission865 qui considère que
« l’expression communication au public d’une œuvre désigne tout moyen ou procédé autre que la distribution de copies physiques. Cela comprend la communication par fil ou sans fil. Un acte de communication au public peut impliquer une série d’acte de transmissions ainsi que des actes de reproduction ». Pour l’opinion, de toute évidence, la commission envisage que la notion de communication implique une transmission. Puis l’opinion rappelle, que la rédaction de la directive InfoSoc a permis de mettre en œuvre les traités de l’OMPI, et que la rédaction de l’art. 3 de la directive InfoSoc reprend la rédaction de l’art. 8 du traité OMPI‐DA866. Or précisément, la proposition de base pour le traité contenait un projet d’art. 10867, qui confirme l’homologie entre le terme de communication et le terme de transmission. Il est par ailleurs précisé qu’une communication implique toujours la transmission, et que le terme de transmission aurait pu être choisi comme terme clé pour décrire l’acte en question. Pourtant, 861 Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ; traduction littérale : droit public d’accès. 862 Affaire C‐403/08, Football Association Premier League Ltd c/ QC Leisure. 863 Affaire C‐429/08, Karen Murphy c/ Media Protection Services Ltd. 864 Affaire jointes C‐403/08 et C‐429/08, n° 193. 865 Proposition de la commission : COM (97), p. 628 final, 25. 866
Traité de l’organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) sur le droit d’auteur (WCT) adopté à Genève le 20 décembre 1996.
867 Records of the Diplomatic Conference on Certain Copyright and Neighbouring Right Questions, Geneva 1996, Vol 1, (Geneva: WIPO, 1999), p. 206.
l’opinion précise que le terme de communication a été maintenu dans la mesure où ce terme est utilisé dans tous les art.s pertinents de la convention de Berne, dans sa version anglaise868.
Au‐delà d’une référence aux textes, la European Copyright Society cite plusieurs exemples de jurisprudence869 pour appuyer son argumentation. Deux exemples sont issus des
juridictions supérieures en Europe et un exemple traite du droit américain.
Ainsi, l’opinion rappelle, que l’arrêt de principe aux Etats‐Unis en ce qui concerne les hyperliens est la décision de la Cour d’appel des Etats‐Unis (Californie) à propos de l’affaire
Perfect 10 v. Google, rendue en 2011870. Dans cette affaire, Perfect 10 poursuivit Google en faisant valoir que la « recherche Google Image » porte atteinte aux droits d’auteur sur les photographies, puisque Google réalise des versions miniatures des images Perfect 10 assortis d’hyperliens vers la page web de Perfect 10. La Cour d’appel a jugé qu’en utilisant des hyperliens, Google ne fait que fournir des instructions HTML qui dirigent le navigateur d’un utilisateur de l’ordinateur vers l’éditeur d’un site web, qui stocke l’image photographique de taille réelle. Le code HTML donne simplement l’adresse de l’image dans le navigateur de l’utilisateur. Ainsi, un lien hypertexte n’est qu’un outil de localisation, permettant à un utilisateur de trouver où se situe l’œuvre.
Le premier exemple européen, lui, aborde le célèbre arrêt Paperboy871, déjà évoqué dans
les développements précédents et rendu en 2003 par la Cour fédérale allemande. Dans cette affaire, la Cour estime que le fait de renvoyer à un site sur lequel figurent des œuvres protégées ne porte pas atteinte au droit de mise à disposition du public, au sens du paragraphe 19a UrhG, même s’il s’agit d’un lien profond permettant de contourner la page d’accueil du site. La pose d’un lien n’est donc pas un acte d’exploitation, mais constitue bien un simple renvoi à une œuvre, déjà mise à disposition du public. Les œuvres pouvant être retirées de l’internet, les liens hypertextes, eux, restent intacts872. La deuxième affaire européenne évoquée par la ECS, est l’affaire Napster.no873 rendue en janvier 2005 par la Cour suprême de Norvège. Dans cette affaire, la Cour a estimé que la pose d’un lien sur un site web permettant de télécharger illégalement des fichiers MP3 n’est pas un acte qui consiste à mettre ces fichiers MP3 à la disposition du public (making available). Par là, la European Copyright Society se trouve confortée dans sa thèse en ce qu’elle considère que la pose d’un hyperlien ne permet donc pas de transmettre les œuvres. La Cour norvégienne précise que la conception de ce qui constitue une mise à disposition d’une œuvre ne devrait pas dépendre du fait de savoir, si la pose d’un lien permet de lier des œuvres légales ou illégales874. On se souvient que Napster est un service à l’architecture centralisée dont la technologie a permis aux personnes d’échanger facilement des chansons au format MP3, ce qui a conduit l’industrie musicale à porter des accusations de violation massive du droit
868 Il est cependant intéressant de noter que le terme de communication n’est pas employé dans la version française de la convention de Berne qui utilise l’expression « transmission publique » à l’article 11 et 11 ter, tout comme l’expression de « transmission par fil au public » utilisé dans l’article 14. 869 Rapport du CSPLA, p. 37.
870 Perfect 10, Inc. v. Google, Inc, a corporation, United States Court of Appeals for the Ninth Circuit, Appeal from the United States District Court for the Central District of California, 3 août 2011.
871 BGH, 17 juill. 2003, I ZR 259/00 Paperboy : GRUR 2003, 958 et suiv. 872
Opinion de la European Copyright Society, du 15 février 2013, n° 41, p. 11.
873 TONO et al. v. Bruvik, Decision Supreme Court vom 27 January 2005, ci‐après nommée
« Napster.no », voir la décision dans IIC, 2006, 120 et s.
874
d’auteur875. Après deux ans de procédure judiciaire aux Etats‐Unis pour infraction à la législation sur le droit d’auteur, ce service a été retiré en 2001 du marché876. Pour la Cour suprême de Norvège, il ne fait aucun doute que le fait de poser un hyperlien ne permet pas de mettre une œuvre à la disposition d’un public877.
Pourtant, il faut observer que la CJUE aboutit exactement au résultat inverse, en considérant que la pose d’un lien constitue une mise à disposition. Les juges européens semblent avoir été sensibles aux arguments développés dans un rapport relatif à « la mise à disposition du public et à la communication au public dans l’environnement internet avec l’accent sur les techniques d’établissement de liens sur internet » qui fut adopté à l’unanimité le 16 septembre 2013878 par les membres du comité exécutif de l’association littéraire et
artistique internationale (ALAI), fondée par Victor Hugo afin de promouvoir la protection
internationale des droits d’auteur. Selon le comité exécutif de l’ALAI, un lien vers un contenu ciblé porte atteinte au droit de « mise à disposition »: (i) si le contenu est mis à disposition initialement sans le consentement du titulaire de droits ou (ii), si des mesures techniques de protection ont été contournées ou (iii) si la disponibilité du contenu, même s’il a été diffusé initialement sur internet avec son consentement, va d’une autre manière à l’encontre de la volonté déclarée ou clairement implicite du titulaire de droits.
bb‐ Définition d’une « mise à disposition »
L’épineux problème consiste cependant à savoir, quelle est la définition à donner au droit
de mise à disposition. Le droit de mise à disposition inclut‐il une transmission ? Si tel était le
cas, alors le raisonnement des juges européens reprendrait un critère déjà développé par la
European Copyright Society même si le résultat final serait exactement inverse. En effet,
rappelons que la ECS considère qu’un hyperlien n’est pas une transmission effective, alors que si pour la CJUE une mise à disposition constituait une transmission, un hyperlien constituerait bel est bien une transmission. Pour Mme Ginsburg, le droit de mise à disposition inclut bien une transmission, mais ne se limite pas à une transmission actuelle. Le droit de mise à disposition est à comprendre au sens large en ce qu’il signifie « offrir un accès » à des œuvres. Ginsburg fonde son argumentation sur une interprétation littérale de l’art. 8 du traité de l’OMPI, repris en partie par l’art. 3 de la directive InfoSoc, qui stipule que « les auteurs d’œuvres littéraires et artistiques jouissent du droit exclusif d’autoriser toute communication au public de leurs œuvres par fil ou sans fil, y compris la mise à disposition du public de leurs œuvres de manière que chacun puisse avoir
accès de l’endroit et au moment qu’il choisit de manière individualisée ». L’expression « avoir
accès » indique que l’accès effectif à l’œuvre par un membre du public peut se produire à un moment plus tardif ou pas du tout. Ce droit de mise à disposition couvre donc l’offre de l’œuvre par le streaming ou le téléchargement, et pas seulement la réception de ce flux ou de ce téléchargement. Appliqué aux hyperliens, le raisonnement de Ginsburg signifie que le droit de mise à disposition entre en jeu, lorsque le lien permet aux membres du public d’accéder à 875 J.C. GINSBURG, Peer‐to‐Peer: les conséquences de l’affaire Grokster : PI, octobre 2007, N°25, p. 408‐ 412 (409). 876 A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001). 877 Arrêt Napster.no, n° 48 : IIC 2006, p. 121 et s.
878 Voir à ce propos, le rapport et l’avis adoptés à l’unanimité par le comité exécutif de l’ALAI (Association littéraire et artistique internationale) le 16 septembre 2013, p. 1.
des contenus protégés spécifiques879. On pourrait donc considérer, qu’une distinction est nécessaire entre un lien profond (Deep Link) et un lien superficiel (Surface Link). Indirectement, il semble aussi que la Cour de justice de l’Union européenne accorde de l’importance au caractère accessible ou non des œuvres, puisque la Cour précise que lorsque le lien permet de « contourner des mesures de restriction prises par le site où se trouve l’œuvre protégée880 », alors l’autorisation des titulaires s’impose. « Offrir un accès » relèverait donc du droit exclusif. Cependant, elle souligne que chaque acte de « mise à disposition », offrant un accès à une œuvre protégée, bien que entrant dans le champ d’application du droit exclusif, ne doit pas faire l’objet d’un acte de contrefaçon. A ce sujet, elle fait une analogie intéressante avec le droit de reproduction. Ainsi, une copie privée fait bien l’objet d’un droit de reproduction, mais n’est pas un acte de contrefaçon. En effet, la copie privée fait bien l’objet d’une exception. Il semble donc, que Ginsburg propose une exception au droit d’auteur, afin d’autoriser la mise en place d’hyperlien.
Se pose la question de savoir pourquoi l’on ne peut pas déjà en amont exclure la pose d’un hyperlien du champ d’application du droit exclusif de « communication au public » ? Considérer le droit de disposition, comme soumettant à autorisation du titulaire de droit le simple fait d’offrir un accès à une œuvre, ne revient‐il pas à reconnaître un droit d’accès ? Il semblait que « ce qui déclenche l’application du droit exclusif est un acte d’exploitation881 »
d’une œuvre. A ce propos, la European Copyright Society, mettait en garde contre une formulation plusieurs fois employée par la CJUE qui a précisé que la communication au public nécessite un acte d’intervention882, une « intervention …afin de donner accès », une terminologie qu’on pourrait interpréter comme étant plus large qu’une simple transmission. Or, justement, l’opinion précise que la conversion d’une simple caractéristique de la communication dans le but de redéfinir une telle communication serait une erreur de logique. En effet, une communication implique sans doute une intervention, mais toute intervention n’est pas une communication. Seules les interventions qui impliquent la transmission (électronique, pour ce qui concerne l’application de la directive InfoSoc) d’une œuvre ou d’un objet protégé, constituent des communications. En effet, si chaque intervention qui donne accès à une œuvre est considérée comme une communication, alors le droit de