CHAPITRE PRÉLIMINAIRE MISE EN CONTEXTE
SECTION 2 : DE L’ÉTHIQUE DE LA SOLLICITUDE
3- L’ÉTHIQUE DE LA SOLLICITUDE EN TANT QU’IDÉE POLITIQUE
L‘éthique de la sollicitude se présente avant tout comme un concept moral, mais sa pratique constitue également une idée politique. Tel que requis par la nature des rapports entre l‘enfant et la famille, cette conception de l‘éthique de la sollicitude repose sur une analyse qui apprécie l‘importance de l‘interdépendance entre les différents acteurs qui composent ce "groupe" particulier d‘individus.
Pour ce faire, il ne s‘agit pas que d‘importer un concept moral dans l‘ordre politique. Significativement, y appliquer l‘éthique du "care" défie comment nous concevons la justice sociale dans la prise de décision publique. La justice sociale est basée sur l‘idée que tous les membres de la société ont un accès égal aux différents bénéfices et opportunités que cette dernière offre et ce, peu importe leur position
sociale345. Nous pourrions considérer que le programme québécois de gratuité en matière de procréation assistée346 répond à cette définition. Ceci étant, dans la sphère publique et politique, nous devons également considérer les individus pour ce qu‘ils sont, c‘est-à-dire des personnes distinctes et particulières, et non comme des êtres relationnels abstraits. Les liens entre ces personnes doivent être moralement évalués et, lorsque cela s‘avère approprié, une attention particulière et soucieuse doit être portée aux besoins de chacun347. En l‘occurrence, nous pouvons présumer que des enfants sont indifférents à la révélation du don d‘engendrement qui a permis leur naissance et ne pas souhaiter en savoir plus sur leur géniteur, mais ce n‘est pas le cas de tous. Aussi, les acteurs du don d‘engendrement sont intimement liés les uns aux autres biologiquement, socialement ou affectivement. La conception politique de l‘éthique de la sollicitude défendue par Joan C. Tronto permet ainsi de concrétiser dans la sphère politique des relations interpersonnelles et des questions de justice les liens internormatifs entre l‘éthique de la sollicitude et le droit en les appliquant à une plus grande échelle de la population en même temps348.
Certains affirment que la meilleure façon de balancer les intérêts en compétition dans la problématique de l‘anonymat est de procéder à une analyse au cas par cas349.
345 Olena Hankivsky, Social Policy and the Ethic of Care, Vancouver/Toronto, UBC Press, 2004 à la p. 30. 346 Loi sur les activités cliniques et de recherche en matière de procréation assistée, L.R.Q. c. A-5.01;
Règlement modifiant le Règlement d’application de la Loi sur l’assurance maladie, D. 645-2010, 7 juillet
2010, G.O.Q.2010.II.3283.
347 Virginia Held, The ethics of care: Personal, Political, and Global, Oxford, Oxford University Press, 2006 à la p. 130
348 Christian Hervé mentionne parallèlement que dans « le système en place, la dimension éthique à intégrer dans l‘approche des problèmes de santé, associée à la gestion, est de l‘ordre du politique. La vision adéquate est celle qui renforcera le plus le lien social, qui interpellera le plus nos conceptions de la responsabilité, individuelle et collective, dans le respect des normes juridiques et sociales qui font l‘état de droit, mais aussi des exigences humanitaires, éthiques. Christian Hervé, Éthique, politique et santé, Paris, Presses Universitaires de France, 2000 à la p, 47.
349 Julie L. Sauer, « Competiting Interests and Gamete Donation: The Case for Anonymity », (2009) 39 Seton Hall L. Rev. 919 à la p. 945.
Cette façon de faire, si elle possède aussi une dimension relationnelle, puisque renvoyant à la vision de l‘éthique de la sollicitude en tant que théorie morale, est à notre avis erronée et incompatible avec une intervention du législateur en matière de procréation assistée et, plus spécifiquement, pour encadrer l‘accès aux informations nominatives et identifiantes concernant le donneur. Nous insistons sur ce point dans le chapitre préliminaire où nous justifions la légitimité de l‘intervention étatique. Nous y spécifions qu‘en dépit du fait que la grossesse et la naissance soient des événements biologiques, la reproduction est davantage un processus social et politique350. En plus des modifications profondes apportées au modèle familial depuis quelques années, la procréation assistée implique des enjeux de société, où se trouvent souvent des droits et des intérêts contradictoires qui ne peuvent pas être réglés qu‘au cas par cas. En l‘occurrence, qu‘arrive-t-il entre les droits du donneur au respect de sa vie privée et le droit de l‘enfant d‘accéder à ses origines lorsqu‘il en ressent le besoin? Quel équilibre trouver entre le libre choix du couple de ne pas révéler son recours à un tiers donneur et l‘autonomie de l‘enfant qui s‘avère absente puisqu‘il ne peut consentir à la situation? Les enjeux liés à la procréation assistée concernent nombre de facettes de la sphère publique, le social, l‘éthique, le juridique, le médical et l‘économique pour ne nommer que ceux-là, et requièrent un encadrement uniformisé afin d‘aborder les questions et de résoudre les problèmes d‘une façon globale. Ceci devant se faire sous l‘angle des relations interpersonnelles et interdépendantes.
Tronto suggère en ce sens que l‘éthique de la sollicitude possède les qualités nécessaires afin de permettre aux citoyens en démocratie de vivre ensemble dans une société pluraliste et que, corrélativement, ce n‘est que dans une société juste, pluraliste et
démocratique que la sollicitude peut s‘épanouir. À cette fin, plusieurs conditions doivent être réunies. Dans un premier temps, nous devons modifier notre vision de la nature humaine au regard de l‘individu même et de ses relations avec autrui. Le simple fait que la sollicitude soit un aspect fondamental de la vie humaine a de profondes implications sur la prise de décisions politiques. Cela signifie que tous les êtres humains ne sont pas pleinement autonomes et qu‘ils vivent en interdépendance. Puisque les individus sont parfois autonomes, parfois dépendants et parfois en train de répondre aux besoins d‘autrui, nous pouvons les qualifiés d‘interdépendants. Dans la lignée du raisonnement de Jennifer Nedelsky351, ce qu‘il importe de retenir c‘est que la dépendance ne constitue pas un obstacle à l‘autonomie de l‘individu. Il s‘agit plutôt de reconnaître que cela fait partie de la nature humaine. Un des objectifs de l‘éthique de la sollicitude est justement de mettre fin à cette dépendance et non d‘en faire un état permanent. En s‘intéressant à l‘aspect interpersonnel et interdépendant des rapports humains, nous pouvons reconnaître les intérêts et besoins de tous afin d‘y répondre et qu‘un épanouissement de la personne soit possible. Partir de l‘hypothèse que nous sommes interdépendants implique de se demander comment nous pouvons résoudre des problèmes d‘atteinte à l‘autonomie. Cette interdépendance va de pair avec la reconnaissance qu‘il n‘y a pas que des intérêts qui sont en jeu, mais également des besoins. C‘est une approche qui implique une dimension interactive menant à un engagement moral des individus formant la communauté. Enfin, cette réflexion nous conduit à la seconde condition, à savoir que certaines préoccupations ne doivent pas demeurer que la responsabilité individuelle d‘individus, mais sont des enjeux de société352.
351 Voir Nedelsky, supra note 293.
Subséquemment, l‘éthique de la sollicitude se distingue des théories politiques libérales qui influencent majoritairement notre vision contemporaine de la justice de par leurs prémisses constitutives. Les théories libérales de la justice se fondent principalement sur l‘autonomie et l‘égalité des êtres humains. Dans leur forme la plus classique, elles débutent en imaginant un nombre d‘individus égaux et autonomes se rassemblant pour former une société politique adhérant à un contrat social. Les principes de justice émanent parallèlement du fait que tous les individus agréent raisonnablement à ce contrat social et assument pleinement et volontairement les obligations qui en découlent. L‘éthique de la sollicitude prend quant à elle ses assises dans l‘idée que des individus existent déjà dans cette société et qu‘ils sont dépendants les uns des autres pour leur survie, leur développement et leur fonctionnement social. Du fait de leur interdépendance, ils doivent tous faire face à des obligations qu‘ils n‘ont pas choisies. En résulte, pour tous les individus capables, un engagement de sollicitude à l‘égard de ceux ayant des besoins. Les théories libérales intègrent une dimension relationnelle de sollicitude, mais la différence majeure est que cette dernière demeure limitée à la responsabilité individuelle sans intervention extérieure, notamment de l‘État, alors que l‘éthique du souci d‘autrui s‘attarde à en faire une question visant toutes les personnes. Cela se remarque par exemple dans les enjeux touchant l‘éducation, les soins de santé, les personnes âgées où une intervention collective apparaît nécessaire353. Cette vision des choses rejoint celle de Jennifer Nedelsky qui prône un changement de regard sur l‘autonomie. De l‘avis de
353 Daniel Engster, The heart of justice : care ethics and political theory, Oxford, Oxford University Press, 2007 aux pp. 7-9.
l‘auteure, cette dernière ne se réalise pleinement que si elle est considérée dans un contexte relationnel354.
D‘ailleurs, comme nous l‘introduisons en début de section, c‘est le concept même d‘autonomie qui permet d‘établir la nature des relations entrant en ligne de compte dans la problématique sur l‘anonymat et auxquelles nous appliquons l‘éthique de la sollicitude. C‘est dans cette perspective relationnelle que l‘autonomie prend un sens dans le contexte de l‘anonymat. En effet, nous constatons au chapitre 2 que l‘autonomie de l‘enfant est fréquemment invoquée en faveur de la reconnaissance d‘un droit aux origines. L‘enfant, n‘ayant pas choisi de naître des suites d‘un don de gamètes ou d‘embryons, en lui imposant l‘anonymat, peut en effet se voir contraint par des barrières dans le développement de son identité dont le géniteur serait une part intégrante. Cela porte ainsi atteinte à son autonomie personnelle dans le développement de son identité355.
Pourtant, cette autonomie de l‘enfant se distingue à deux niveaux. En premier lieu dans le rapport parents – enfant puis dans le lien géniteur – enfant. Une distinction est de ce fait requise entre le secret quant au mode de conception et l‘anonymat des donneurs. Certains se demandent même s‘il ne s‘agit pas des deux composantes d‘un même droit puisqu‘il y aurait une incohérence entre la reconnaissance d‘un droit de l‘enfant d‘obtenir des renseignements nominatifs ou identifiants sur son géniteur et l‘absence préalable d‘un
354 Nedelsky, supra note 293 aux pp. 7-8.
355 Glenn McGee, Sarah Vaughann Brakman et Andrea D. Gurmankin, « Gamete donation and anonymity : disclosure to children conceived with donor gametes should not be optional », (2001) 16 :10 Human Reproduction 2033 à la p. 2035.
droit de savoir son mode de conception356. Dans ces circonstances, y a-t-il une atteinte à l‘autonomie de l‘enfant dans la mesure où l‘enfant ne connaît même pas la situation? A priori oui. Comment peut-on exercer un droit, aussi potentiel soit-il, si on ne nous en donne pas l‘opportunité? Ces sont des questions nous permettant d‘illustrer que l‘enfant constitue le centre de gravité des relations intervenant entre les acteurs du don d‘engendrement lorsqu‘il s‘agit de la question de l‘anonymat.
Tronto considère ultimement qu‘il y a une fausse dichotomie entre la sollicitude et la justice. Cette dichotomie part de la présomption que la sollicitude est particulière et la justice universelle. Malgré cela, toute théorie de la justice est incomplète si elle n‘intègre pas une part de sollicitude. La relation existant entre ces deux notions doit en être une de compatibilité et non d‘hostilité. Les qualités à la base de la sollicitude, l‘attention (reconnaissance des besoins des autres), la responsabilité (faire pour les autres ce qu‘ils feraient pour nous), la compétence (qualité du travail dans l‘exécution de la sollicitude) et la capacité de répondre à une situation (tenter de comprendre la position de l‘autre telle qu‘elle est exprimée), doivent conséquemment servir de guides à notre comportement en tant que citoyens. Elles nous dirigent vers une politique au cœur de laquelle il y a une discussion publique des besoins et une appréciation honnête de l‘intersection de ces derniers avec les intérêts des individus357. Corrélativement, la quête d‘objectivité qui caractérise l‘éthique des droits vient limiter une trop grande ingérence du sentiment dont
356 Lucy Frith, « Beneath the rhetoric: The role of rights in the practice of non anonymous gamete donation », (2001) 15: 5/6 Bioethics 473 aux pp. 476-477 [Frith, « Rhetoric »].
357 Tronto, « Moral bounderies », supra note 339 aux pp. 166-172; Dans le même sens, voir : Hankivsky,
supra note 345; Ainsi, « Just as an effective legal system and well-functioning democratic institutions seem
to rest on the social connectedness that civil society can provide it can be argued that respect for human rights and for principles of justice presume some degree of caring relation between persons. » Held, supra note 347 à la p. 132.
est faite l‘éthique de la sollicitude. Cela est en définitive rendu possible par notre recours à l‘internormativité qui met en place les conditions nécessaires à un dialogue entre la règle de droit positif et l‘éthique de la sollicitude.
Certains affirment au contraire que l‘éthique de la sollicitude présente des limites politiques empêchant qu‘elle soit utilisée dans le contexte des technologies de la reproduction. C‘est ce que cherchent à démontrer Carol Bacchi et Chris Beasley en appuyant leur position sur trois principaux arguments. Les auteurs avancent tout d‘abord que la concentration première de l‘éthique de la sollicitude sur la moralité interpersonnelle (dans une dimension interactive un à un) et le développement moral individuel de ses partisans met en place une limite à son utilité politique. Les auteurs ajoutent qu‘ils trouvent la distinction entre le caractère moral individuel et interpersonnel, et la création de règles inutile car des normes morales continuent d‘être crées dans la loi et différentes législations. Les développements en biotechnologie ont mené à une prolifération des règles émanant soit de comités d‘éthique institutionnels ou autres, de commissions royales, etc. Établir une barrière entre une vision morale d‘un côté et des procédures ou des règles d‘un autre côté ne laisse que peu d‘espace à la réflexion sur les conditions que pourraient produire des décisions politiques éthiques dans ce domaine. Le deuxième argument est lié à la nature même de l‘éthique de la sollicitude. Il semble en effet difficile, de l‘avis de Carol Bacchi et de Chris Beasley, de passer d‘un souci et d‘un sentiment de responsabilité pour une personne en particulier à leur extension pour des étrangers. Croire que cela est possible suggère que toutes formes de connexion sont concevables et transférables, ce qui peut être difficile à défendre. Enfin, la confiance répétée à des sentiments tels que la sympathie et la compassion donne à l‘éthique de la
sollicitude un caractère normatif trop étroit. Ce qui est problématique vu l‘imprécision du terme "sollicitude". La conséquence de la conjonction entre le caractère prescriptif de la morale et le sens vague de la sollicitude est parfois des résultats politiques douteux. En définitive, la quête d‘un contenu normatif dans le paradigme de la sollicitude est en conflit avec la prétention selon laquelle cette éthique insiste sur l‘importance du contexte dans le cadre d‘une prise de décision éthique358.
Nous ne sommes pas d‘accord avec cette position. Nous avons largement démontré dans notre chapitre préliminaire que les nouvelles technologies de la reproduction en général, et plus spécifiquement l‘anonymat des dons de gamètes et d‘embryons, constituent des enjeux de société requérant l‘intervention du législateur. Son rôle est de déterminer les pourtours du don d‘engendrement, que cela mène ou non à une règle de droit. Dans le dernier cas, en découle un libre choix des individus. Néanmoins, cela ne peut demeurer que dans la sphère privée des individus et doit au préalable passer par une évaluation faite par le législateur. Dans ce contexte, l‘essence de l‘éthique de la sollicitude consiste en la maximisation du sentiment de responsabilité suscité à l‘égard d‘autrui; ce sentiment ne se situant pas qu‘au niveau du processus décisionnel personnel, mais également à celui des autorités publiques359. En instaurant l‘éthique de la sollicitude en idée politique, nous ne créons pas une barrière face à la règle de droit. Nous cherchons au contraire à l‘abattre en étudiant les phénomènes d‘internormativité existant ces deux types de norme. Certains pourraient argumenter que cet autrui à l‘égard duquel on se fait du souci, dans le cas de l‘anonymat des dons d‘engendrement, ne peut pas faire l‘objet
358 Bacchi et Beasley, supra note 125 aux pp. 175-177.
359 Patrick Healy, « Statutory Prohibitions and the Regulation of Reproductive Technologies under Federal Law in Canada », (1994-1995) 40 R.D. McGill 905 à la p. 911.
d‘une généralisation. Chaque enfant né d‘un don vit différemment sa quête d‘origine. Tout comme nous pouvons nous demander si le fait de donner accès aux informations identifiantes est obligatoirement dans le meilleur intérêt de l‘enfant. Il s‘agit d‘un critère difficile à évaluer qui est ordinairement appliqué au cas par cas. Une généralisation minimale est néanmoins nécessaire à l‘intervention du législateur et cela n‘empêche pas de s‘intéresser au contexte particulier d‘un certain groupe de personnes visées par la règle de droit et présentant des caractéristiques communes. Il s‘agit en l‘espèce de la quête d‘identité et des origines et ce, même si ce besoin peut être ressenti à des niveaux variables au sein du groupe.
Un auteur remarque que la Commission royale sur les nouvelles techniques de reproduction a reconnu que, lorsque décrite en des termes généraux, l‘éthique de la sollicitude n‘est que de peu de secours prescriptif afin de prendre des décisions pratiques sur des enjeux spécifiques360. Aussi, afin d‘atteindre son but, c‘est-à-dire faciliter l‘épanouissement des rapports humains en cherchant à favoriser la dignité humaine et le bien-être de la collectivité361, la Commission royale se dota de huit principes directeurs devant guider les actions prise au nom de l‘éthique de la sollicitude362. Nous en voyons l‘utilité au point 2 et soulignons en introduction de la présente section que dans le cadre d‘une théorique politique pareille démarche a été soutenue dans la littérature363. Il est ici intéressant de constater que la dignité des personnes, rejetée au chapitre préliminaire comme seul critère d‘analyse face aux intérêts divergents des individus en matière
360 Ibid.
361 Commission royale sur les nouvelles techniques de reproduction, « Virage volume 1 », supra note 63 à la p. 60.
362 Voir : Ibid. aux pp. 52-65.
d‘anonymat, fonde l‘éthique de la sollicitude. Plus encore, nous notons au point 4 qu‘elle est l‘un des principes directeurs de la Commission royale.
Sans s‘intéresser spécifiquement à l‘approche développée par la Commission royale, une autre auteure souligne en ce sens que des principes sont importants à toute philosophie fondée sur l‘éthique de la sollicitude. Ils sont nécessaires au développement d‘une éthique qui soit publiquement défendable. Ce qui retient notre attention c‘est qu‘elle opère un parallèle avec l‘éthique de la justice :
« I am not proposing that we simply fit the care ethic into pre-existing principles of justice; rather, I am suggesting that, if we take the care ethic seriously, then its values have the potential to transform our understanding and approach to principles. Principles do not necessarily have to be seen as impersonal, abstract and rigid rules. And they are not necessarily synonymous with a justice orientation. Properly conceived, principles have the capacity to explicitly encompass the aims and objectives of a care ethic. […] [They] can inform a different, more flexible framework for social policy. »364
De sa réflexion découlent trois grands principes. Tout d‘abord, la sensibilité contextuelle qui implique de tenir compte de l‘être en entier et de l‘influence du contexte dans son développement personnel. Nous retrouvons ici la difficulté de la généralisation du